論商業(yè)秘密侵權案件的舉證責任
時間：2012-08-27 08:51:05 來源： 作者：
論商業(yè)秘密侵權案件的舉證責任 《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密定義為：“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。該法第10條規(guī)定了四種類型的侵犯商業(yè)秘密的行為，即行為人通過不正當手段，非法獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，侵犯權利人合法民事權益的行為。權利人對以上行為均可以侵權為由提起訴訟。由于商業(yè)秘密侵權行為所存在的隱蔽性，具體訴訟中就存在一些權利人難以舉證的情況。下面我們就商業(yè)秘密侵權案件中權利人舉證責任分配的幾個方面進行探討。
一、舉證責任的含義 濟南律師服務
民事訴訟舉證責任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。我國《民事訴訟法》第64條第6款確立了舉證責任分配的一般原則即“誰主張、誰舉證”原則。但該原則對當事人未提供證據或者待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾螞]有涉及。最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第２條對舉證責任的含義重新作出了界定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。該含義包括行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任（雙重含義），彌補了“誰主張、誰舉證”的不足。
按照舉證責任的上述概念，如果當事人舉證不能證明案件事實，將承擔敗訴的結果。那么，法律如何規(guī)定當事人舉證責任的分擔，就有可能直接影響案件的審理結果。因此，合理地確定舉證責任的分擔規(guī)則，是實現(xiàn)公正審判的前提和基礎。在審理侵害商業(yè)秘密案件時，合理分配舉證責任、準確把握證明標準，對案件的處理具有特別重要的意義。
二、權利人合法擁有商業(yè)秘密的證明
權利人應依據商業(yè)秘密的四個構成要件對商業(yè)秘密權利進行釋明和確認。
1.商業(yè)秘密權利的釋明
商業(yè)秘密權利人提起訴訟，應當提供商業(yè)秘密的載體，固定其主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點，也就是商業(yè)秘密權利人請求保護的技術信息與公知公用信息的區(qū)別點。如果當事人不能說明該秘密點的名稱及范圍，法庭將拒絕支持其實體請求。商業(yè)秘密權利人在此承擔的是一種釋明責任。
2.“不為公眾所知悉”的證明
“不為公眾所知悉”是一個消極事實，被控方否認或以公知抗辯的，由被控方對該信息屬于公知信息承擔舉證責任。
1995年國家工商管理局在發(fā)布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中將“不為公眾所知悉”解釋為“該信息是不能從公開渠道直接獲取”。訴訟中，被控方應圍繞權利人主張的“商業(yè)秘密”是否可以從公開、正當渠道獲取展開舉證。比如已由國內外公開媒體所公開、已為國內所公開使用、已為相關領域技術人員所普遍掌握。另外，如通過對公開產品進行直觀或簡單的測繪、拆卸等方法即可獲得的技術信息，也視為公眾所知悉。
但是，在某些情況下，被控方提供這些證據材料直接載明的信息與“商業(yè)秘密”不盡相同，法院則應對兩者進行對比判斷，結合所涉商業(yè)秘密的地域性和行業(yè)特點，審查兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。此時，被控方除了盡可能提供比對證據外，還要充分闡述該商業(yè)秘密與這些證據載明的公知信息實質相同。如果涉及以常人經驗難以認知的技術問題，可以借助專家證人或專業(yè)鑒定來證明該信息已是行業(yè)內通知技術。
3.價值性、實用性的證明
實用性和價值性是商業(yè)秘密最重要的構成要件。從理論上講，舉證責任在權利人，權利人必須證明其主張的商業(yè)秘密能夠給權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益。該項證據的實質是表明技術信息或經營信息具有確定性，是完整的可應用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在審判實踐中，當事人一般不提供這類證據，因為原被告雙方在訴訟前已形成事實上的競爭關系，包括使用、生產和銷售，沒有必要證明實用性和價值性的存在。
4.保密措施的證明
權利人應當對其采取的保密措施承擔舉證責任。權利人必須證明采取了具體的保密措施，所采取的保密措施在當時、當地特定的情況下是合理和恰當的。保密措施的證據一般包括以下幾個方面：一是對技術信息載體加強管理的有關規(guī)章制度。二是在全體職工大會上或有關技術人員會議上提出保密要求。三是對涉及技術秘密的場所和人員制定嚴格的保密制度。四是保密約定，即權利人與特定的對象訂立保密合同，明確權利與義務。但應注意的是，這些規(guī)章制度都應該是針對具體的秘密，對具體的人員做出的，不能籠統(tǒng)含糊。另外，保密措施還包括權利人采取的物質手段，比如將源代碼或核心配方鎖進保險柜里，加密碼等等。通過采取這些防范措施，使第三人除非通過不正當手段，否則不能輕易獲得該信息。
法律并不限定保密措施的種類，也不要求保密措施萬無一失。只要權利人對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即可。但僅在有關材料上蓋上“秘密”字樣或在資料室門上寫有“閑人不得入內”，而他人能在毫無阻攔的情況下，輕易接觸到該材料，那么這樣的保密措施會被認定為不合理。
三、被控方存在侵權行為的證明
首先，權利人應取得被控方獲取、使用、披露的信息。在這里，受取證手段的限制，權利人完全靠自身能力難以提供這方面的直接、確鑿的證據。同其他知識產權案件一樣，權利人往往求助于法院，由法院采取訴前或訴訟中的證據保全、現(xiàn)場勘驗等措施取得證據。但筆者認為應對商業(yè)秘密案件中法院的取證進行必要限制，否則可能侵害無辜者的權利。即在法院作出取證決定之前，應當由權利人提供初步證據，標準是權利人有“合理的懷疑”。
其次，權利人應將被控人的信息與自己的商業(yè)秘密進行比較，判斷一致性。這種一致性不一定是完全相同，但至少達到“實質相似”的程度。原則上判斷尺度應當是：如果本專業(yè)或本行業(yè)的“普通人員”認為兩者屬于顯而易見的相似，則可以認為具有實質上的一致性。這個標準是動態(tài)的，個案中的寬嚴度與商業(yè)秘密創(chuàng)新性的高低成反比。在實踐中，法院往往會就具體的技術問題請求或委托有關專業(yè)部門進行技術鑒定，專家在對雙方的技術作充分比對后會做出一個鑒定結論。專家在鑒定結論中僅把哪些技術特征相同、哪些不同以及在技術上的關聯(lián)特性一一列出，供法院判斷。
另外，在確證被告使用了不正當手段的情況下，應當注意鑒別兩種信息的差異性是否屬于被控方的刻意所為。
四、被控方使用不正當手段獲取商業(yè)秘密的證明——兼評“接觸加相似”原則
1.“接觸加相似”原則 濟南律師服務
國家工商行政管理局在1995年頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第５條第３款中，對商業(yè)秘密的舉證責任做出了突破性的規(guī)定，權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”
根據這一規(guī)定，關于商業(yè)秘密侵權行為是否存在，權利人負有舉證責任，但其證明標準只限于“接觸加相似”之范疇。該款規(guī)定運用了推定法則降低了權利人舉證的難度，即權利人（申請人）只須證明被申請人的商業(yè)秘密與其商業(yè)秘密相同，以及被申請人具有獲取其商業(yè)秘密的條件，就轉由被申請人承擔自己沒有侵權的舉證責任，倘若被申請人不能證明其商業(yè)秘密的合法來源，就可以推定其侵權成立。仔細分析，該款的推定包含了兩層含義。一是過錯的推定，法院在審理侵權案件時，一般將過錯責任原則作為歸責原則，即被告不能證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯的，法律就推定其有過錯。二是對不正當侵害行為的推定，即以原告證明客體（商業(yè)秘密）的一致性和獲得該客體的條件作為初步認定侵權成立的條件。于是，在司法實踐中，作為審判經驗的總結，逐漸形成了認定商業(yè)秘密侵權的“接觸加相似”原則。
2.“接觸加相似”原則與舉證責任倒置原則
最高人民法院1998年8月發(fā)布的知識產權審判座談會紀要中指出，在審理侵犯商業(yè)秘密的案件時，可以從實際出發(fā)適用舉證責任倒置。很多學者也都認為“接觸加相似”原則屬于舉證責任的倒置和舉證責任的轉移。在司法實踐中，一些法院也已在商業(yè)秘密侵權案件中適用了舉證責任倒置的原則，筆者認為這一觀點值得商榷。
其一、舉證責任倒置是民事訴訟證據法中的一項重要規(guī)則，有其特定的含義。舉證責任倒置”一詞，源于德國法中有關證明責任分配理論中的修正法律要件分類說，德文原意是指“反方向行使”，不是說“本來由此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔”，而是指“應由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任”。筆者看來，迄今為止我國理論界對舉證責任分配原則的認識已漸趨統(tǒng)一，最高法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了可以適用舉證責任倒置的八種例外情況，其中并未將侵犯商業(yè)秘密行為包括在內。
采用“接觸加相似”原則，是在權利人證明了“相似”和“接觸”這一基本事實之后，如被控方不能提供反證，由法官依據一定法則直接做出判斷,從而免除權利人對推定事實的舉證負擔。“接觸加相似”不導致證明責任的免除或轉移，即不要求被控方對權利人請求的事實之不存在加以舉證。至于被控方對“合法來源”提供的證據是為了支持其抗辯（抗辯者對抗辯要件事實承擔舉證責任），不屬于舉證責任倒置的情形。
其二、“舉證責任倒置”應采法定主義，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條在規(guī)定適用舉證責任倒置的幾種情況時，同時規(guī)定這幾種情況之外應由法律規(guī)定才能由被告承擔舉證責任。而“接觸加相似”原則并未上升到民事法律規(guī)范。如前所述，接觸加相似”并非一條認定商業(yè)秘密侵權的法律原則，而僅是為緩解某些事實證明上的困難，更公正地分配舉證責任，所采取的一種推定方法。所以，“接觸”應被理解成“接觸可能”或者“接觸條件”，也就是說，只要能證明被告有合理的機會“接觸”原告的商業(yè)秘密，原告對于“接觸”環(huán)節(jié)的舉證責任就已完成。有關判例和司法文件以及國家工商行政管理局對“接觸加相似”的采納，實質是對這種事實推定已經達到證明標準的一種肯定和實務中對判斷尺度的統(tǒng)一。
其三、接觸加相似”是一種符合法理的事實推定。事實推定是指根據已知的事實推理出待證事實，屬于法官自由心證事項。推定的基礎和理由是因為,人們在社會生活中,形成了對事物的認識,掌握了一定規(guī)律,就可以形成經驗法則,根據這一經驗法則來推斷事實的存在與否是符合生活的邏輯的。同一商業(yè)秘密可以同時為多個權利人擁有，但在侵害商業(yè)秘密案件中，同時被原告和被告擁有的可能性并不大，在原告證明了被告具有獲取其商業(yè)秘密條件的前提下，被告的“嫌疑”陡增，從概率的角度看，可以認為被告以不正當手段獲取原告商業(yè)秘密的可能性已經達到了“高度蓋然性”,即達到了法定的民事訴訟證明標準?？梢?，從推定的角度可以完全解決“接觸加相似”原則的理論依據問題，沒有必要像有些學者呼吁的那樣，通過立法把該原則作為舉證責任倒置的情形。實踐中，不宜將該原則等同于專利法中關于新產品方法專利由被控方對其未使用專利方法舉證的規(guī)定。
五、被控方行為是否具有正當化事由的證明
在侵權行為法理論中，行為違法性是侵權責任的要件。即合法的侵害行為，不承擔法律責任。只有侵害人的行為具備了違法性，才進入法律責任的考慮范圍。商業(yè)秘密是一種知識產權，侵害商業(yè)秘密的行為當然具有違法性。違法性本身是法律上的價值判斷，不是事實判斷，權利人無需舉證。但是在判斷商業(yè)秘密侵害行為中存在的違法性時，還要看行為是否具有正當化事由。正當化事由，即侵權民事責任的抗辯事由，多為權利的正當行使，即經營者通過正當手段善意獲得信息，并不構成對他人商業(yè)秘密的侵犯，主要有以下幾類：
1.合法受讓與被許可取得商業(yè)秘密。
2.獨立開發(fā)研究取得商業(yè)秘密。商業(yè)秘密可以由多個權利主體分別獨立擁有，不排斥其他人獨立開發(fā)研究相同的商業(yè)秘密。
3.通過反向工程獲取商業(yè)秘密。反向工程是指通過對合法渠道取得的產品進行解剖和分析，從而掌握他人商業(yè)秘密的行為。這種研究是由產品到方法的逆向行動，其實質也是一種獨立開發(fā)研究獲取商業(yè)秘密的行為，只不過是使用了公開的產品而已。合法的反向工程是獲取商業(yè)秘密的正當方法，通過該方式取得的商業(yè)秘密，不構成侵權。但如果經營者在租用、保管、維修他人產品時違反權利人要求保密的約定實施反向工程，則這種反向工程不能受到法律保護。
4.通過合法的參觀訪問或者由于權利人疏忽獲得的技術。在被控方以上述正當化事由進行抗辯時，按照抗辯者對抗辯事由負舉證責任的原則，被控方應當對其信息的合法來源承擔舉證責任。從司法實踐來看，被控方在訴訟時往往很難提供充分有力的證據，能否完成對這些抗辯事實的證明取決于平時是否重視對資料的收集、整理和保存。如，反向工程往往涉及的是敏感的技術秘密，在實施反向工程時應妥善保管各種單據,如購買產品的發(fā)票、貨物提單、供貨合同以及當時未有“黑箱封閉”條款的證據。同時保存好反向工程實施過程中的詳細數據資料和有關說明，以及研制進展情況的原始記錄，甚至可以對較關鍵的證據進行公證。濟南律師服務
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