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論有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

    摘要：有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到公司股東、公司債權(quán)人的切身利益,也關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，既要維護(hù)法律確定的資本原則，又不能損害公司股東尤其是小股東的合法權(quán)益。我國公司法對股權(quán)轉(zhuǎn)讓只有五個條文規(guī)定，對實際生活中出現(xiàn)的問題還不能完全解決，本文就此對相關(guān)問題進(jìn)行一些初淺的探討。

    關(guān)鍵字：股權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)優(yōu)先權(quán)

    一、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念

    公司法第三條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；對于有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無論在形式上，還是實質(zhì)上都股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。公司運作中，常用的“出資轉(zhuǎn)讓”與“股份轉(zhuǎn)讓”，兩者同“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”在使用時意思沒有實質(zhì)性差別，只是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”使用較少。出資是公司設(shè)立前出資人或股東的行為，公司一經(jīng)成立出資人的出資即轉(zhuǎn)化為公司法人財產(chǎn)，即出資財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移對應(yīng)的，出資人獲得的是股東權(quán)，而非財產(chǎn)，因此此時不是，也不可能轉(zhuǎn)讓“出資”，故法條上界定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”在概念上是最準(zhǔn)確、最清楚的。而第74條規(guī)定的“注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書”存在著混淆了法律概念界限的問題，只是實際意義似乎是“新股東頂下了原股東的出資”，為人們所接受，注銷原出資證明書是正確的，取而代之的應(yīng)是“股權(quán)受讓證明書”或“持股證明書”，公司發(fā)起人的出資與新股東購買的股權(quán)是不同的，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，或者在公司章程中加以界定。所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)是股東因其股東地位而享有的一系列權(quán)利的綜合，是公司股東所獨有的權(quán)利。是否持有公司的股權(quán)與其股東身份的存在與否是相輔相成、不可分離的，股東轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)后即喪失其股東身份，而非股東在受讓任何數(shù)額的股權(quán)后依法取得股東身份。同時，股東身份的喪失和取得又意味著其是否享有相關(guān)權(quán)利。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上就是股東與股東之間或股東與非股東之間就其對所有權(quán)的一種轉(zhuǎn)移。濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)

    二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性和可行性

    （一）、保護(hù)各股東利益的需要。大股東的出資多，承擔(dān)的風(fēng)險大，為保護(hù)大股東利益，實行資本多數(shù)決的原則，由于實行資本多數(shù)決原則，公司股東會的決議通常反映并代表著大股東的意志和利益，公司董事會也為大股東所控制，按大股東的要求和愿望行事，少數(shù)股東的地位越來越弱化，為體現(xiàn)公司的民主與公平，應(yīng)賦予小股東相應(yīng)的權(quán)力以回應(yīng)大股東可能發(fā)生的濫權(quán)或?qū)ζ洚a(chǎn)生侵害行為。

    （二）、維持公司良好管理經(jīng)營的需要。公司成立的目的是盈利，公司資本或股東的出資與公司和其本有著重要的關(guān)系，公司法確立了資本三原則，資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則，公司資本原則是在公司設(shè)立、營運以及管理的整個過程中為確定資本的真實、安全而必須遵循的法律原則，而股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也是為了更好的維持公司良好的經(jīng)營的需要。

    （三）、股權(quán)的獨立性所決定的。股權(quán)作為一種獨立權(quán)利，是投資人基于出資行為而產(chǎn)生，是作為股東轉(zhuǎn)讓出資財產(chǎn)所有權(quán)的對價的民事權(quán)利，它包括財產(chǎn)性權(quán)利與公司事務(wù)參與權(quán)，兼有請求性和支配性。股東投資的目的是追求利益的最大化，公司是以追求利潤最大化的純粹商業(yè)主體，公司行為都是以成本收益的經(jīng)濟(jì)分析為基本準(zhǔn)則，股東利益的最大化實現(xiàn)才是股權(quán)的最終目的和最為核心的東西，股權(quán)是資本化的權(quán)利。股權(quán)的資本性決定了股權(quán)的非身份性和可轉(zhuǎn)讓性；對股東而言，轉(zhuǎn)讓股權(quán)如能獲得比繼續(xù)持股獲得更多的利益，法律就應(yīng)當(dāng)尊重這種“經(jīng)濟(jì)人”的理性選擇。因股權(quán)的權(quán)利獨立性，轉(zhuǎn)讓并不對公司資產(chǎn)產(chǎn)生影響，股權(quán)的流轉(zhuǎn)反而有利于公司自身的資本穩(wěn)定，股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性是股權(quán)的資本性所決定的。[1]

    三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和限制

    由于有限責(zé)任公司在本質(zhì)上是資合公司，這就決定了它必須維持公司資本，在股東不愿和無力擁有其股權(quán)時，不得抽回出資，而只能轉(zhuǎn)讓于他人，所以轉(zhuǎn)讓股權(quán)就成了有限責(zé)任公司股東退出公司的唯一選擇。同時它又具有一定的人合性，股東之間的依賴和股東的穩(wěn)定對公司有著至關(guān)重要的作用，這使得股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不象股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓那么自由，所以各國公司法對有限責(zé)任公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都作出了比較嚴(yán)格的條件限制，如瑞士公司法規(guī)定：轉(zhuǎn)讓股份必須征得3/4的成員同意，而且這些成員擁有的股份資本不得低于總數(shù)的3/4。法國要求必須得到至少3/4表決權(quán)的通過。對于轉(zhuǎn)讓出資需其他股東同意的場合，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資。有些國家的公司法對轉(zhuǎn)讓出資的價格也做了規(guī)定。如法國《商事公司法》第45條規(guī)定，拒絕同意轉(zhuǎn)讓的股東必須在拒絕之日起3個月的期限內(nèi)，以按“民法典第1843-4條”規(guī)定中確定的價格購買或指定人購買該出資。日本《有限責(zé)任公司法》第19條第5項也規(guī)定，不同意轉(zhuǎn)讓時，由股東會指定轉(zhuǎn)讓對象，其購買的出資的價格依商法第204條規(guī)定。雖然各國立法對此并不統(tǒng)一，但抽象來看，這些條件限制主要包括實質(zhì)要件和形式要件。  

     第一、實質(zhì)要件。又分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓條件和外部轉(zhuǎn)讓的限制條件兩種。（1）內(nèi)部轉(zhuǎn)讓條件。通常有以下三種情形：一是股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的全部或部分，無需經(jīng)股東會的同意。二是原則上股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的全部或部分，但公司章程可以對股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)附加其他條件。三是規(guī)定股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)股東會同意。（2）外部轉(zhuǎn)讓的限制條件。大致可分為法定限制和約定限制兩類。法定限制實際上是一種強(qiáng)制限制，其基本做法就是在立法上直接規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，特別是向公司外第三人的轉(zhuǎn)讓，必須符合法律的規(guī)定方能有效。約定限制實質(zhì)上是一種自主限制，其基本特點就是法律不對轉(zhuǎn)讓限制作出硬性要求，而是將此問題交由股東自行處理，允許公司通過章程或合同等形式對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出具體限制。  第二、形式要件。股權(quán)轉(zhuǎn)讓除滿足上述實體條件外，一般還具有形式上的要件，所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式要件，既涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的形式締結(jié)；也包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要登記或公正等法定手續(xù)等。

     根據(jù)我國公司法相關(guān)法條的規(guī)定，引起股權(quán)轉(zhuǎn)讓變動的情形有以下幾種：

     1、股東之間主動轉(zhuǎn)讓股權(quán)。公司法第七十二條第一款規(guī)定，“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”，即股東之間可以自由地相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資，也不需要股東會表決通過。雖然，我國法律不禁止股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但是，國家有關(guān)政策從其它方面又對股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制：如根據(jù)我國的產(chǎn)業(yè)政策，像國有股必須控股或相關(guān)控股的交通、通信、大中型航運、能源工業(yè)、重要原材料、城市公用事業(yè)、外經(jīng)貿(mào)等有限責(zé)任公司，其股東之間轉(zhuǎn)讓出資不能使國有股喪失必須控股或相關(guān)控股地位，如果根據(jù)公司的情形確需非國有股控股，必須報國家有關(guān)部門審批方可。

     2、股東向股東以外第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。公司法第七十二條第二款規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東在接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓，其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”對于此規(guī)定實踐中存在兩種理解。一種認(rèn)為，有限公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，如果未達(dá)到全體股東過半數(shù)同意時，不同意轉(zhuǎn)讓的股東有義務(wù)購買此出資，否則視為同意轉(zhuǎn)讓給股東以外的人。此理解下該轉(zhuǎn)讓必定能夠?qū)崿F(xiàn)，或轉(zhuǎn)讓給股東以外的人，或轉(zhuǎn)讓給持反對意見的股東。另一種觀點認(rèn)為，有限公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，否則不得轉(zhuǎn)讓。照此理解，在達(dá)到全體股東過半數(shù)的前提下，不同意的股東或者購買該出資，或者視為同意轉(zhuǎn)讓。若未過半數(shù)，則股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓不能，如原股東也不愿購買，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓行不通，而減資程序通常也難以啟動，那么此時股東真的步入單行線。這會嚴(yán)重影響股東的積極性也不利于公司的發(fā)展。所以筆者同意第一種觀點。不過在此觀點下仍存在另一個小問題，公司法規(guī)定：對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)1/2的股東同意，可是在第一種理解下，通常有兩種結(jié)果：（1）、出資轉(zhuǎn)讓即便不經(jīng)過1/2以上有表決權(quán)的股東通過，結(jié)果為不同意轉(zhuǎn)讓的股東購買其股權(quán)；（2）、若是通過則可以向股東外的人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓時股東有優(yōu)先購買權(quán)。所以或者是原股東不同意轉(zhuǎn)讓而自己購買，或者是同意轉(zhuǎn)讓，在同等條件下其仍有優(yōu)先購買權(quán)，所以這里對通過表決權(quán)股東人數(shù)的比例要求，并沒有實在的意義也就無存在的價值。所以筆者建議將此條改為，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，須取得其他股東的同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓出資，則視為同意轉(zhuǎn)讓。

     3、因股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，它是指人民法院依照民事訴訟法等法律規(guī)定的執(zhí)行程序，依據(jù)債權(quán)人的申請，在強(qiáng)制執(zhí)行生效的法律文書時，以拍賣、變賣或其他方式，轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司股東的股權(quán)的一種強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓措施。因股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，除應(yīng)符合一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件外，還應(yīng)具備以下條件或受下列因素的限制：一是要有強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行依據(jù)為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書、支付令及其仲裁裁決書、公證債權(quán)文書，上列執(zhí)行依據(jù)應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，否則不應(yīng)作為強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)的依據(jù)，不能擴(kuò)大解釋。二是執(zhí)行時履行通知義務(wù)。保護(hù)其他股東在同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，只有其他股東依法放棄了優(yōu)先購買權(quán)的，才可強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓。三是股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的范圍應(yīng)限于執(zhí)行依據(jù)所確定的數(shù)額及執(zhí)行費用，當(dāng)股權(quán)價值大于執(zhí)行數(shù)額時，僅能執(zhí)行相應(yīng)的部分股權(quán)，而不能就全部股權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓，原股東對所剩下的股權(quán)，仍然享有股東的權(quán)利。   

     4、異議股東行使回購請求權(quán)引起的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 所謂異議股東行使回購請求權(quán)是指當(dāng)股東會議決議事項與股東有重大利害關(guān)系時，對股東會決議投反對票的股東有權(quán)請求收購其股權(quán)，也即退股，它是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊救濟(jì)途徑。傳統(tǒng)的有限責(zé)任公司法認(rèn)為，投資人一經(jīng)出資，登記為股東，除非通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或公司解散等方式，否則不能抽回出資，但是，近年來司法實踐中，因股東間的壓制，公司僵局及股東個人情況的變化等使得以退股為目的而發(fā)生的訴訟逐漸增多，但法律又無明文的規(guī)定或其它的救濟(jì)手段，針對上述現(xiàn)狀，新公司法在對他國的公司法立法情況的比較及考察后，突破了傳統(tǒng)的資本制度的理念引入了退股制度即異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)。 既然異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)作為股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊救濟(jì)途徑，那么他的適用條件應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格的，我國新公司法第七十五條對此作了明確規(guī)定。尤其令人稱道的是，新法在第一款進(jìn)行了三項實體性規(guī)定之后增加一款程序性規(guī)定，使該條有了可操作性。缺乏可操作性，重實體輕程序歷來是我國立法和司法工作的重大弊端，新公司法對改變此種情況的一些努力值得鼓勵。

    5、股東資格的繼承取得引起的股權(quán)法定轉(zhuǎn)讓。公民死亡后其遺產(chǎn)依法由其繼承人繼承，股東的出資作為股東的個人合法財產(chǎn)，在自然人股東死亡后，也應(yīng)由其繼承人依法繼承，所以新公司法第七十六條原則規(guī)定“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格”，繼承人繼承股東資格后，成為公司的股東，取得了股權(quán)，依法享有資產(chǎn)權(quán)益，參與重大決策等各項股東權(quán)利。雖然“繼承人可以繼承股東資格”，但“公司章程另有約定的除外”，新公司法在這里對繼承人繼承股東資格作了除外的規(guī)定。即公司章程可以規(guī)定，自然人股東死亡后其繼承人不能繼承股東資格，這是因為有限責(zé)任公司具有人合性，自然人股東的繼承人與公司的其他股東之間并不一定存在相互信任的關(guān)系。如果股東不愿意自然人股東的繼承人繼承其股東資格，那么在制定公司章程或依法修改公司章程時，可以規(guī)定自然人股東死亡后其繼承人不能繼承股東資格，如果是這樣，那么，自然人股東的繼承人在繼承該股東的出資額后，不能當(dāng)然成為公司的股東。[2]

    四、我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的問題

     （一）、優(yōu)先購買權(quán)問題。公司法第三十五條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。”此條規(guī)定確認(rèn)了股東在一定條件下對轉(zhuǎn)讓出資（下稱股權(quán)）的優(yōu)先購買權(quán)，但在實踐中還存在一些法律未作明文規(guī)定的復(fù)雜情況需要加以解決。

    1、部分行使優(yōu)先購買權(quán)問題。首先，從法律規(guī)定看，公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但并未禁止股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)的情況，筆者想從法條本身找到答案，從公司規(guī)定的“兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)”來看，似乎看出可以行使部分優(yōu)先權(quán)，其實不然，這只是優(yōu)先權(quán)行使時股東沖突的分割方法，不能說是部分優(yōu)先權(quán)，既然法無禁止，便可行使。

    其次，從立法本意看，公司法之所以規(guī)定股東（下又稱老股東）享有優(yōu)先購買權(quán)，目的就是為保證老股東可以通過優(yōu)先購買權(quán)的行使，實現(xiàn)對公司的控制權(quán)，維護(hù)其既得利益。提供這種保護(hù)的立法依據(jù)：一是根據(jù)有限責(zé)任公司兼具有資合與人合的性質(zhì)。其人合的性質(zhì)要求公司股東之間具有很強(qiáng)的合作性。當(dāng)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，在新老股東間能否建立起良好的合作關(guān)系，將對老股東的利益產(chǎn)生重大影響。為維持公司之人合，立法賦予老股東優(yōu)先購買權(quán)，以便其選擇是否接受新股東的合作。二是對老股東對公司貢獻(xiàn)的承認(rèn)，是保護(hù)老股東在公司既得利益的需要。公司是老股東經(jīng)營發(fā)展的，當(dāng)股東發(fā)生變化時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮對老股東既得利益的維護(hù)，其中便包括對公司的控制權(quán)利。其實，如果法律不是將老股東對公司的控制權(quán)列入優(yōu)先考慮范圍，根本就不會賦予其優(yōu)先購買權(quán)。對公司的控制權(quán)既包括對原有控制權(quán)的維護(hù)，也包括對新控制權(quán)的優(yōu)先取得。當(dāng)部分行使優(yōu)先購買權(quán)就可以取得對公司的控制權(quán)，或足以維護(hù)其既得利益時，老股東沒有必要收購全部轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。對部分行使優(yōu)先購買權(quán)的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)包括在立法本意之中。
　　再次，有限責(zé)任公司的股權(quán)是可分物，法律允許對其分割、部分轉(zhuǎn)讓。出讓的股東可以出讓部分股權(quán)，受讓的股東也可以受讓部分股權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)當(dāng)然也就可以部分行使。在實踐中，確實存在股權(quán)受讓方為取得公司的控制權(quán)才同意受讓股權(quán)的情況。這時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物已經(jīng)變?yōu)殡S特定比例股權(quán)而存在的公司控制權(quán)，從這個意義上講，標(biāo)的物具有不可分的性質(zhì)。但是，如前所述，在公司控制權(quán)方面，法律是優(yōu)先保護(hù)老股東利益的。優(yōu)先購買權(quán)的行使順位在先，其地位要高于為取得公司控制權(quán)的非股東受讓方的利益。所以，老股東對優(yōu)先購買權(quán)是全部行使還是部分行使，完全可以自行選擇，不應(yīng)受制于受讓方取得公司控制權(quán)的利益。對老股東的優(yōu)先購買權(quán)而言，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)仍然是可分物。隨之而來的問題是，當(dāng)老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方因無法取得公司控制權(quán)拒絕受讓剩余股權(quán)時，出讓的股東有無權(quán)利要求部分行使優(yōu)先購買權(quán)的老股東受讓剩余股權(quán)，即老股東有無剩余股權(quán)強(qiáng)制收購義務(wù)。在我國證券法中對上市公司收購者的強(qiáng)制收購義務(wù)作出了規(guī)定。但是，這項義務(wù)僅適用于上市公司的收購。在現(xiàn)行立法中，沒有規(guī)定有限責(zé)任公司股東的此項義務(wù)。因為有限責(zé)任公司不具有公眾性，不涉及到公眾投資者的利益，對當(dāng)事人意思自治范圍內(nèi)的事情，不應(yīng)由法律強(qiáng)制規(guī)定。所以，即使是由于老股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使原定受讓方拒絕受讓剩余股權(quán)，出讓的股東也無權(quán)要求該老股東受讓剩余股權(quán)。當(dāng)由于老股東主張部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使股權(quán)轉(zhuǎn)讓無法進(jìn)行時，如果擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東堅持退出公司，就只能尋找新的受讓方，或者解散公司進(jìn)行清算，甚至因此可能使公司陷入僵局。當(dāng)然，在客觀條件允許的情況下， 應(yīng)盡可能協(xié)商處理，以保護(hù)公司和股東的利益。筆者認(rèn)為可在公司法中加上一條：因股東行使部分優(yōu)先權(quán)而使剩余的股權(quán)無人認(rèn)購時，出讓的股東可要求行使部分優(yōu)先權(quán)的股東購買全部股權(quán)或要求公司收購。

    2、執(zhí)行程序中優(yōu)先購買權(quán)的行使。在法院對股權(quán)的執(zhí)行程序中，也應(yīng)當(dāng)充分保障股東優(yōu)先購買權(quán)的行使?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》［法釋1998年15號］（1998年7月8日）第五十四條規(guī)定：“對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。”這一規(guī)定承認(rèn)有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時股東的優(yōu)先購買權(quán)，但由于規(guī)定的程序不夠明確，造成實踐中執(zhí)行時仍可能出現(xiàn)一些問題。
　　該規(guī)定中存在的主要問題是，當(dāng)法院征得全體股東過半數(shù)同意后，對被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的股權(quán)予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓時，股東應(yīng)在何時確定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。在實踐中，有的法院要求股東在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)之前就決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明，不放棄者便要參加股權(quán)拍賣等程序，或者按照法院確定的價格行使優(yōu)先購買權(quán)，這是不妥的。首先，根據(jù)公司法第三十五條規(guī)定， “經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“同等條件”如何，尤其是轉(zhuǎn)讓價格多少，是股東決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的一項重要前提條件。而這個“同等條件”不是由保留優(yōu)先購買權(quán)的股東與出讓方或法院確定的，而是由出讓方與第三方確定的。所以，當(dāng)股東未放棄行使優(yōu)先購買權(quán)時，只有在以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格等“同等條件”確定之后，未放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東才負(fù)有必須在合理期間內(nèi)決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)并通知有關(guān)當(dāng)事人的義務(wù)。要求不放棄優(yōu)先購買權(quán)的股東參加股權(quán)拍賣等程序，也是不妥的。因為優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先，是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件都確定以后的優(yōu)先，如果要求股東參加股權(quán)拍賣等程序去競買，那就完全沒有優(yōu)先權(quán)可言了。
　　但是，由此也產(chǎn)生了一個矛盾，即股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，可能與現(xiàn)行的拍賣程序相沖突。拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣法第三十八條規(guī)定： “買受人是指以最高應(yīng)價購得拍賣標(biāo)的的競買人。”第五十一條規(guī)定：“競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交。”第五十二條規(guī)定：“拍賣成交后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。”這些規(guī)定中均未提及拍賣價格確定后，股東優(yōu)先購買權(quán)如何行使的問題。鑒于股東優(yōu)先購買權(quán)是一種實體性的權(quán)利，而拍賣僅是一種處分物品或者財產(chǎn)權(quán)利的程序，通常而言，程序性的規(guī)定應(yīng)當(dāng)服從實體性的規(guī)定。所以，不能因為拍賣程序的進(jìn)行，便否定股東的優(yōu)先購買權(quán)。如果在拍賣成交后，即“同等條件”確定后，不允許股東行使優(yōu)先購買權(quán)，那將是對股東權(quán)利的損害。但如果在拍賣成交后，允許股東行使優(yōu)先購買權(quán)，以競買人的成交應(yīng)價購買股權(quán)，競買人的利益又難以保障，而且與拍賣法的規(guī)定相沖突，由此形成兩難局面。對此，需要法律作出明確解釋規(guī)定。拍賣法第六條規(guī)定：“拍賣標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。”有的人主張，附有股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)屬于依法不可以處分的財產(chǎn)權(quán)利，不能進(jìn)行拍賣。筆者認(rèn)為不宜作此認(rèn)定。因為盡管股權(quán)附有股東優(yōu)先購買權(quán)，但對出賣人來說，是完全可以出售的，拍賣標(biāo)的屬于其依法可以處分的財產(chǎn)權(quán)利，不同的是買受人的權(quán)利可能受到限制。股東對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)保留優(yōu)先購買權(quán)，不能理解為股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，包括以拍賣方式轉(zhuǎn)讓。但是，為避免現(xiàn)行立法上的沖突，筆者認(rèn)為，目前在股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況下，對股權(quán)的處分不宜采取拍賣方式。在不得不采取拍賣方式時，根據(jù)拍賣法第十八條的規(guī)定，“拍賣人有權(quán)要求委托人說明拍賣標(biāo)的的來源和瑕疵。拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明拍賣標(biāo)的的瑕疵”，拍賣人應(yīng)當(dāng)向競買人說明股東保留優(yōu)先購買權(quán)的情況。此外，如因股東部分行使優(yōu)先購買權(quán)而使競買人取得公司控制權(quán)的目的無法實現(xiàn)時，競買人可以解除合同，并不承擔(dān)違約責(zé)任。
    （二）、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)問題。強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓是指非當(dāng)事人自愿轉(zhuǎn)讓的情形，它包括負(fù)債強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓和股權(quán)回購強(qiáng)制兩種。

    1、負(fù)債強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。根據(jù)最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，人民法院有權(quán)執(zhí)行其在有限責(zé)任公司的股份。這一措施實際上是股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院通過強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓其股份，以滿足債權(quán)人的債權(quán)。筆者認(rèn)為，為保障債權(quán)人的合法權(quán)益，這種強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓是必需的，也是可行的。但在實施時，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）有執(zhí)行依據(jù)。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)包括判決書、裁定書、仲裁裁決書、債權(quán)文書、執(zhí)行令等。（2）作為被執(zhí)行人的股東必須沒有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)或是其他財產(chǎn)雖經(jīng)執(zhí)行尚不足以清償債務(wù)。（3）執(zhí)行前，應(yīng)盡量滿足其它股東的意愿。首先，要保障其他股東的優(yōu)先購買權(quán)；其次，應(yīng)允許不同意購買的股東在一定的期限內(nèi)指定受讓人，如果不購買而又逾期不指定受讓人的，方可視為同意轉(zhuǎn)讓，強(qiáng)制執(zhí)行才能開始。（4）股權(quán)執(zhí)行的范圍限定在法律文書所確定的范圍之內(nèi)。如果股權(quán)的價值不足以滿足債權(quán)人的債權(quán)，則債權(quán)人對其不足部分依法仍享有追索的權(quán)利；如果股權(quán)的價值超過執(zhí)行的數(shù)額，則原股東仍享有剩下的股權(quán)。（5）強(qiáng)制執(zhí)行前應(yīng)對轉(zhuǎn)讓的股權(quán)的價值進(jìn)行評估。因強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓既涉及到債務(wù)人的利益，也涉及到其他股東的利益和債權(quán)人的利益，所以在實施股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓時要對股權(quán)的價值進(jìn)行評估，以保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方的利益。[3]濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)

    2、股權(quán)回購強(qiáng)制（退股問題）。股東間基于信任關(guān)系成立了公司，應(yīng)共同協(xié)調(diào)促進(jìn)公司的發(fā)展，而某些控股股東卻偏離當(dāng)初的信任關(guān)系，擅做主張，欺壓小股東，彼此間人合的基礎(chǔ)已被動搖，所以當(dāng)股東間的良好關(guān)系遭到破壞，控股股東因資本多數(shù)決的原則壓迫小股東時，應(yīng)賦予小股東退股權(quán)。若限制股東撤資，將會助長大股東跋扈的氣焰，大小股東間的對抗也將不利于公司的發(fā)展。根據(jù)公司法第七十五條的規(guī)定精神，異議股東行使回購請求權(quán)的條件在實體上應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：（1）公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合公司法規(guī)定的分配利潤條件的，即公司在5年中每一年都盈利，并且每一年在依法彌補(bǔ)虧損、提取公積金后，還有利潤可以分配給股東，但公司卻沒有一年向股東分配利潤。（2）公司合并、分立或者轉(zhuǎn)讓其主要財產(chǎn)。（3）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。我們需要明確一個概念，“公司連續(xù)5年”，不是對剛才加入的股東本身而言，而是對公司而，時間上的這個概念非常重要，那么是不是股東加入后發(fā)現(xiàn)“公司連續(xù)5年”這一事實是不是馬上可以退股呢？（或者說加入后不久“公司連續(xù)5年”有利不分期限到）法律并無明確規(guī)定，從法律的本身規(guī)定和維護(hù)股東的權(quán)益來看是可以的，但是從維護(hù)公司的資本來看，又有點不利。所以筆者認(rèn)為，這個問題分兩個方面來說。若股東轉(zhuǎn)讓時隱瞞一這一事實，應(yīng)允許新加入的股東行使撤銷權(quán)，若接受轉(zhuǎn)讓后新加入的股東知道這一事實，筆者認(rèn)為這時股東退股權(quán)并不可以任意行使，其行使的條件應(yīng)有一定的要求，必須符合下列條件：一、股東在公司持股滿一定期限，這樣可以與大股東進(jìn)行磨合協(xié)商增進(jìn)了解。二、大股東實施了嚴(yán)重侵犯新股東利益的行為，雖經(jīng)新股東提出但仍不停止侵害或進(jìn)行補(bǔ)償，如侵占公司財產(chǎn)，進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易等。三、新股東已經(jīng)采取了公司內(nèi)部救濟(jì)措施，仍不能維護(hù)其利益。四、通過訴訟途徑來行使退股權(quán)。還有，筆者認(rèn)為可在公司法中加上一條：因股東欲轉(zhuǎn)讓其股權(quán)無人購買時，出讓股權(quán)的股可要求公司收購。這與部分優(yōu)先權(quán)相對應(yīng)。

    （三）、協(xié)議與公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的沖突問題

    1、公司章程與公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的沖突問題。w4ol E8S!]%I[1]S在實踐中，很多公司在章程中對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)規(guī)定一些不同于現(xiàn)行法律規(guī)定的條件，有些條件比《公司法》的有關(guān)規(guī)定寬松，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東均需無條件同意，并放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。而有些條件比《公司法》的規(guī)定嚴(yán)格，如未經(jīng)全體股東一致同意不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過某大股東同意或經(jīng)董事長、董事會的同意。由于當(dāng)事人的這些特別約定可能與法律規(guī)定不符，當(dāng)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)不符合這些特定的條件時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何，現(xiàn)行法律未作規(guī)定。司法實踐中主要有以下兩種觀點：（１）公司法系強(qiáng)行法，有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定，關(guān)系到股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由原則的實現(xiàn)，屬于當(dāng)事人不得變更的強(qiáng)制性規(guī)范。若公司章程與公司法的規(guī)定不符，應(yīng)以公司法的規(guī)定為準(zhǔn)，即違反章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不當(dāng)然無效。（２）公司章程是公司的自治規(guī)則，系發(fā)起人之間的契約，締約各方有權(quán)自由地規(guī)定條款，因此，公司章程在公司法規(guī)定之外，對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)設(shè)定的條件符合合同自由原則，違反這些規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)無效。)筆者認(rèn)為，上述兩種觀點均不適足取。公司股東轉(zhuǎn)讓權(quán)，是公司法確認(rèn)的股東權(quán)的重要內(nèi)容，有限責(zé)任公司兼有資合和人合的特點，股東之間的相互信任顯得尤為重要，因此對股東往往有特別的要求。理論上，在有限責(zé)任公司中，股東之間一般能就章程的內(nèi)容實際進(jìn)行協(xié)商，合同自由能夠得以體現(xiàn)，但章程的自治性是相對的，一般不得違反公司法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。對于公司章程中與公司法有關(guān)規(guī)定不一致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款，應(yīng)具體情況具體對待。第一，有限責(zé)任公司章程規(guī)定了比公司法第35條更為寬松的轉(zhuǎn)讓條件的，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東均無條件同意，并放棄行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是其他股東權(quán)利的預(yù)先放棄，該規(guī)定有效，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同亦有效。第二，如果有限責(zé)任公司章程規(guī)定了比公司法第35條更為嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓條件的，一解也應(yīng)認(rèn)定章程規(guī)定有效，除非該條件使得股東事實上根本不可能轉(zhuǎn)讓出資，違反了公司法關(guān)于股東享有的轉(zhuǎn)讓出資權(quán)利的規(guī)定。如果股東違反章程的限制性規(guī)定與他人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，該合同無效。當(dāng)然，如果該股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)公司股東會三分之二以上有表決權(quán)的股東同意的，可視為已經(jīng)修改了章程；應(yīng)認(rèn)定合同有效[4]，從章程制定的目的看，章程是為了保護(hù)股東利益與公司利益而制定的。章程規(guī)定的多為程序性條款，它應(yīng)受公司法實體權(quán)利規(guī)定的制約。即章程作為約定條款在與實體法規(guī)定的權(quán)利行使相沖突時，章程設(shè)定條款不能適用，而應(yīng)適用公司法的規(guī)定。因為程序是為實體服務(wù)的，當(dāng)程序不合適時，不能為之修改或廢除實體法，所以當(dāng)章程的規(guī)定阻礙了股東法定權(quán)利的行使時，應(yīng)優(yōu)先考慮股東權(quán)利的行使和保護(hù)，而不能使股東屈服于不正當(dāng)?shù)某绦?，公司法的生命在于運用和權(quán)衡，權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)是法律的真諦。[5]

2、當(dāng)事人約定限制股權(quán)轉(zhuǎn)與公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的沖突。股權(quán)轉(zhuǎn)讓除前面提到的情形外，股東之間還可能約定向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的其他限制條件，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)某大股東同意或董事長、董事會同意，股權(quán)轉(zhuǎn)讓時其他股東均需無條件同意，等等。這些約定一般比法律規(guī)定嚴(yán)格，正確判斷這些約定的效力，對法官在當(dāng)前情況下靈活辦案非常必要。筆者認(rèn)為，除了參照股權(quán)轉(zhuǎn)讓克服章程限制的辦法之外，應(yīng)將當(dāng)事人的約定與股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為分開分析。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可股東約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件在股東間的有效性。雖然這些約定與法律規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件不同，但法律不禁止自行約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件，有時在實踐中有這種需要。當(dāng)事人約定的限制條件只在參與約定的當(dāng)事人間有效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的有效性不影響當(dāng)事人約定的有效性。兩者的效力范圍不同。第三，違反法定和約定都要承擔(dān)法律責(zé)任，受到法律制裁。根據(jù)以上分析，不難得出以下結(jié)論：（1）、當(dāng)事人違反其特別約定向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為應(yīng)認(rèn)定為有效。由于限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓約定的相對性，其效力不及于未參與約定的第三人，所以受讓人受讓股權(quán)僅受法律規(guī)定條件的限制，不受他人約定的限制。（2）、轉(zhuǎn)讓人因其違反特別約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償參與約定的其他股東因此受到的損失。

    （四）、對未經(jīng)過半數(shù)股東表示同意向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的效力認(rèn)定。公司法第35條規(guī)定了股東轉(zhuǎn)讓出資的條件，但在實踐中，經(jīng)常發(fā)生未經(jīng)多數(shù)股東同意便向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況，這時對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力如何認(rèn)定成為爭議焦點。目前學(xué)術(shù)界對此有三種觀點：無效論；可撤銷論；效力待定論[6]。筆者認(rèn)為除了一種情況外，應(yīng)按可撤銷行為處理。即在其他股東已經(jīng)明確表示反對轉(zhuǎn)讓并提出購買其不同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，或者雖同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)但明確表示行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下，仍不顧其他股東的反對，強(qiáng)行將股權(quán)轉(zhuǎn)讓非股東的行為，應(yīng)定性為無效行為。除此情況外未經(jīng)半數(shù)股東同意向非股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為屬可撤銷行為。理由如下：首先從立法目的看，規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓是為了保障股權(quán)轉(zhuǎn)讓的順利進(jìn)行，而不是為了限制轉(zhuǎn)讓，因此公司法第35條的設(shè)計主要體現(xiàn)了程序性的規(guī)定。其次，違反該程序性規(guī)定，未必影響當(dāng)事人的實體權(quán)利。因為未征求其同意的這些股東可能同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓或放棄優(yōu)先購買權(quán)，并通過明示或默示的方式作出。明示方式如聲明同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)，默示方式如明知股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生不表示反對或同意變更股東名稱登記等。而且同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即可以在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前表態(tài)，也可以事后進(jìn)行追認(rèn)。另外，僅因程序缺陷便認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓為無效行為，也不符合經(jīng)濟(jì)與效率原則，不利于優(yōu)化社會資源的配置。但未經(jīng)其他股東同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可能損害反對者購買該股權(quán)的權(quán)利，通過設(shè)立撤銷權(quán)的方式，可以對各方當(dāng)事人的利益予以公平的維護(hù)。但撤銷權(quán)的行使主體和行使期限應(yīng)有限制，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，沒有對股權(quán)轉(zhuǎn)讓表示同意或放棄優(yōu)先購買權(quán)的其他股東享有撤銷權(quán)；轉(zhuǎn)讓方因明知違反法律規(guī)定，不應(yīng)享有撤銷權(quán)；受讓方明知或應(yīng)知股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)其他股東同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)的，不能行使撤銷權(quán)。

    （五）、董事、監(jiān)事、高級管理人員等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。由于董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的管理和業(yè)績效益有很大的影響，公司法在資格擔(dān)任方面作了較為嚴(yán)格的限制，當(dāng)然根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理均可能由股東出任。那么擔(dān)任此職位的股東將會比普通股東享有更多的權(quán)利，他們的行為也將對公司產(chǎn)生更大的影響。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，也為了使其盡職盡責(zé)，應(yīng)對其股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以嚴(yán)格限制。我國《公司法》第142條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。這條是對對股份公司做了限制性的規(guī)定，在有限責(zé)任公司中并無規(guī)定，這不能不說是一種缺陷，為了維護(hù)普通股東的權(quán)利及公司內(nèi)部的協(xié)調(diào)穩(wěn)定發(fā)展，應(yīng)對這些特殊身份的股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行規(guī)定。如我國臺灣地區(qū)實行“雙軌制”的規(guī)定，即不擔(dān)任董事的股東轉(zhuǎn)讓出資時，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；而公司的董事轉(zhuǎn)讓出資時，則必須經(jīng)過全體股東同意。對此規(guī)定可進(jìn)行借鑒。即擔(dān)任上述職位的股東欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的應(yīng)先提前辭去其職位，若在職期間擅自轉(zhuǎn)讓其股權(quán)對公司及其他股東造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

    （六）、未出資的公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。未出資實際上是虛假出資，即“取得股份而無給付”或“無代價而取得股份”。未出資的公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效，不能一概而論。 一種情況，轉(zhuǎn)讓方在與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，隱瞞自已出資不實或根本未知之受讓方這一事實，致使受讓方對此不知并因此受讓股權(quán)的，則受讓方有權(quán)以被欺詐為由請求撤銷或變更該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但是受讓方不能以此對抗善意的公司債權(quán)人，受讓方在向公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方追償。另一種，如果轉(zhuǎn)讓方在與受讓方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，將自己出資不實的事實告知于受讓方，致使受讓方知道或應(yīng)當(dāng)知道這一事實，仍然受讓該股份的，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，股東的出資義務(wù)對外是一種法定義務(wù)，為確保資本充實，維護(hù)公司債權(quán)人的利益，股東出資義務(wù)不能因股東權(quán)的轉(zhuǎn)讓而得以免除。因此轉(zhuǎn)讓方必須對外承擔(dān)出資不實的責(zé)任，同時，受讓股權(quán)的股東因登記在冊，對外即具有公示意義，對信賴登記的公司債權(quán)人而言，其亦負(fù)有擔(dān)保該部分股權(quán)已出資到位的義務(wù)，當(dāng)然，如審判實踐中，公司債權(quán)人放棄對出讓人補(bǔ)充賠償責(zé)任的要求，則法院可不必主動追加其為共同被告。根據(jù)公司法關(guān)于法律責(zé)任的相關(guān)條款，出資未到位或抽逃出資的，并不必然影響其股東地位。首先，我國《公司法》第二百條：公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，對未出資的股東責(zé)令補(bǔ)足出資，并承擔(dān)因注冊資本未到位而產(chǎn)生的其他民事責(zé)任。所以說，未出資的公司股東并未因出資而喪失其股權(quán)。其次，股東身份的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依公司登記文件（包括章程和股東名冊等）的記載為依據(jù)。公司的章程和股東名冊具有公示效力，公司和公眾應(yīng)當(dāng)按其法律的規(guī)定承認(rèn)章程和公司股東名冊上記載的股東。由此可知，確定未出資的公司的某人是否享有公司的股權(quán)，不是看其是否出資，出資多少，而應(yīng)查閱公司章程或股東名冊。

    （七）、股東資格的繼承取得引起的股權(quán)法定轉(zhuǎn)讓?！豆痉ā返?span lang="EN-US">76條規(guī)定：“自然人股東死亡，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”該規(guī)定是順應(yīng)了世界范圍內(nèi)公司法改革的潮流，具有極其重要的現(xiàn)實意義。但必須指出的是，出資繼承本身是一個非常復(fù)雜的法律問題，涉及多方利益關(guān)系，處理不當(dāng)將會嚴(yán)重影響公司的正常運營，而新《公司法》卻只用一個條文來規(guī)定，未免顯得過于原則和抽象。結(jié)合前文分析，該規(guī)定存在但不限于如下不足：（1）股東資格是不能繼承的，原股東一旦死亡，其股東資格就已經(jīng)喪失，所以不存在繼承股東資格的情形的可能。退一步講，即便可以繼承股東資格，問題是如何繼承呢？該條沒有相應(yīng)的程序性規(guī)定，缺乏可操作性。（2）“公司章程另有規(guī)定“不外乎如下兩種情形，要么規(guī)定繼承人一律不能取得股東資格，要么規(guī)定取得股東資格須具備一定的條件，符合一定的程序。如果公司章程沒有就此作出規(guī)定的話，理論上可以認(rèn)為股東在公司設(shè)立之初，已經(jīng)默許繼承人可以直接取得股東資格，那么就直接適用《公司法》的明文規(guī)定。但問題是，至少到目前為止，現(xiàn)實中很多公司章程都沒有出資繼承的規(guī)定，而且很多股東也確實沒有意識到這個問題，并非他們默許繼承人可以直接取得股東資格，如果僵化地適用《公司法》的明文規(guī)定，就會抹殺有限責(zé)任公司的人合性訴求，未必能夠很好地處理此類糾紛；如果章程規(guī)定可以取得股東資格，但對取得的條件、程序又規(guī)定的不夠明確具體的話，同樣也會帶來很多問題。（3）關(guān)于出資繼承本身，該條沒有作出明文規(guī)定，出資能否繼承？如果可以，繼承的是股權(quán)還是一種可獲得分配利益的權(quán)利呢？對這種繼承是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制呢？如果要限制，怎樣限制呢？（4）對出資繼承人權(quán)益保護(hù)不足。出資繼承是自愿而非強(qiáng)制的，繼承人可以放棄該繼承。另一方面，繼承人繼承出資，可以提出取得股東資格的申請，但能否放棄取得股東資格，僅僅取得該出資的分配利益的權(quán)利呢？如果其他股東不同意其取得股東資格，而且繼承人也想轉(zhuǎn)讓該出資，對該出資又該怎么處理呢？（5）從該條規(guī)定來看，顯然是針對非股東間繼承的，股東之間的繼承怎么辦？是類推適用新《公司法》第72條關(guān)于股東間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓嗎？該條沒有明確的規(guī)定。（6）出資繼承與公司形態(tài)變化之間的關(guān)系該條沒有很好地反映出來。因出資繼承，嚴(yán)重影響公司運營，能否提請人民法院宣布公司解散或基于股東會決議而解散公司？倘若因出資的繼承而使得股東人數(shù)超出新《公司法》第24條的限制范圍，是否強(qiáng)制公司解散？或者即使公司不用立即解散，是否應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的形式變更？怎樣進(jìn)行變更？（7）有關(guān)出資的遺贈沒有規(guī)定。出資能否遺贈，如何遺贈？受遺贈人能否取得股東資格，如何取得股東資格？等等。[7]

    （八）、有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為，未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的效力問題。實踐中，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，未辦理批準(zhǔn)、變更登記等手續(xù)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效，分歧很大，法院甚至?xí)鞒龃笙鄰酵サ呐袥Q，所以對此問題應(yīng)引起注意。在我國立法中，對有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)，尚未強(qiáng)制規(guī)定一定要在辦理工商變更登記（包括其他登記）手續(xù)后才能生效，合同法規(guī)定合同應(yīng)在辦理登記手續(xù)后生效，主要是指對抵押、質(zhì)押、對外擔(dān)保合同的登記手續(xù)，根據(jù)我國“合同法”第44條及最高人民法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）第四條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才有權(quán)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)在辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后生效。日前，除國有獨資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因涉及國有資產(chǎn)問題需履行特別批準(zhǔn)外，對有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)，現(xiàn)行法律規(guī)定要辦理批準(zhǔn)手續(xù)后才能生效的仍限于外商投資的有限責(zé)任公司有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為，從法律性質(zhì)上講，是當(dāng)事人之間依雙方約定的合同發(fā)生的民事法律行為，除非有特別約定，應(yīng)以當(dāng)事人之間的行為為約束范圍。對于辦理抵押、質(zhì)押、對外擔(dān)保等合同的登記手續(xù)，雖一般屬行政管理行為，但涉及到對外公示、第三人權(quán)益的保護(hù)等重要問題。而辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓引起的工商變更登記手續(xù)是屬于一種一般性的行政管理行為，僅是對當(dāng)事人已發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實加以確認(rèn)，通常與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力無關(guān)。雖然，我國《公司法》 第七十四條規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決?！豆镜怯浌芾項l例》第35條也規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起三十日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。但法律未規(guī)定不進(jìn)行登記（包括內(nèi)部股東登記及工商變更登記）股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，該執(zhí)行意見僅是一部門規(guī)章，作為法律及行政法規(guī)的公司法及公司登記管理條例中對此均未規(guī)定有授權(quán)工商局作出進(jìn)一步規(guī)定的有關(guān)委任性規(guī)范，故不能以此作為否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力之依據(jù)。綜合相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)理解為對于辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓而應(yīng)作的工商變更登記手續(xù)，僅屬于工商局作為行政管理機(jī)關(guān)的普遍行政管理行為，且也只是對股本股權(quán)業(yè)已變動的事實所作的事后確認(rèn)。另外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同業(yè)已發(fā)生法律效力，才有可能發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，然后在一定期間內(nèi)至工商部門辦理變更登記，按此時間次序上的先后順序，也不能以事后是否辦理股權(quán)變動工商登記而回過頭來否定原股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。受讓人與出讓人雙方在不違反法律及行政法規(guī)的前提下，就股權(quán)轉(zhuǎn)讓而簽訂的合同，屬于其自由處分私權(quán)的行為，故在法律、行政法規(guī)未有特別規(guī)定的情況下處理該類糾紛，審判實踐中要切記公權(quán)不輕易干預(yù)、入侵私權(quán)的原則。當(dāng)然在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，出讓與受讓雙方可以另行約定以辦理變更登記為股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的條件，如因出讓方過錯而未能辦理變更登記的，受讓方可要求其履行該義務(wù)，審理中，法院應(yīng)以此為出讓方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所負(fù)的締約附隨義務(wù)為由支持其訴訟請求。[8]

    有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的合同效力、權(quán)利變動、權(quán)利的沖突與善意第三人利益保護(hù)等問題，因為立法本身的滯后性和不明確性，如想在現(xiàn)行立法中尋求明確的法律依據(jù)，還是困難重重。本人進(jìn)行探討和提出的一些觀點，可能并不成熟，甚至顯得幼稚，但能實現(xiàn)提出問題和引發(fā)討論，本文的目的已經(jīng)實現(xiàn)。這些問題隱含的理論和實務(wù)意義，值得我們?nèi)フJ(rèn)真地思考?？傊谟邢挢?zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上如何協(xié)調(diào)自由轉(zhuǎn)讓與限制轉(zhuǎn)讓的關(guān)系，如何平衡各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，是公司法研究的一個永恒的命題。

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    [1]《有限責(zé)任公司之股權(quán)轉(zhuǎn)讓》蔡凌波，合肥股權(quán)托管交易所，07年01月29日

    [2]《淺析新公司法關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和限制》06年12月8日，劉建新，載《中國法院網(wǎng)》

    [3]《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干問題的法律思考》涂克明，載《中國論文下載中心》06年12月22日

    [4]《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中若干問題的探討》#IP!o%v,u2t 宮文義、陳林 2004年09月

    [5]《有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中對公司章程限制的克服》佚名，載《人民法院報》03年5月7日

    [6]《股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資行為辨析》鄒海林，載《人民法院報》03年6月20日

    [7]《出資繼承中股東資格取得問題再思考》，章光圓，載《中法網(wǎng)》

    [8]《有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題》戴玉華，2007年10月05日

參考資料：

    1、《最新公司法理解與適用》江平、李國光主編，人民法院出版社2006版

    2、《再談有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題》王欣新、趙芬萍《人民法院報》01年8月13日

    3、《新公司法的制度創(chuàng)新:立法爭點與解釋難點》作者:劉俊海   法律出版社200611

    4、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題》王欣新，趙芬萍 ，《人民法院報》

    5、《公司法律師實務(wù)》中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會2006年6月出版

    6、《新公司法理論與實務(wù)》項先權(quán)主編，國家知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006版