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 制定拆遷方案的依據(jù)

    拆遷申請人制定拆遷方案，必須依據(jù)拆遷法律規(guī)范的規(guī)定，并根據(jù)被拆遷人的情況和擬被拆除的房屋及其附屬物的狀況以及城市房屋拆遷工作的性質(zhì)和城市規(guī)劃的有關(guān)要求，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。

（一）制定拆遷方案的事實(shí)根據(jù)濟(jì)南律師服務(wù)網(wǎng)

    拆遷申請人制定拆遷方案的事實(shí)根據(jù)是指拆遷申請人依據(jù)什么樣的主觀、客觀狀況制定城市房屋拆遷方案。制定拆遷方案的主觀狀況是指拆遷申請人制定拆遷方案時(shí)要考慮到拆遷人及被拆遷人對拆遷工作的主觀要求。

    1．制定拆遷方案的主觀狀況

    拆遷是拆遷人在取得建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件和建設(shè)用地的土地使用權(quán)之后拆除建設(shè)用地上的房屋及其附屬物并對被拆除的房屋及其附屬物的所有權(quán)人予以補(bǔ)償和對于使用權(quán)人予以安置的行為，因此在制定拆遷方案時(shí)，必須考慮到拆遷人對于拆遷的主觀狀況以及拆遷人對于拆遷工作的要求。

    （1）被拆遷人對于拆遷工作的主觀狀況是指被拆遷人對于其被拆除的房屋及其附屬物作為財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償要求，被拆除的房屋及其附屬物的使用權(quán)人對于拆遷人擬對其安置的房屋的主觀要求，以及被拆遷人對拆遷工作的主觀認(rèn)識等。拆遷申請人必須了解被拆遷人的要求之后才能制定出比較合理的拆遷方案。

    被拆遷人的主觀狀況可以概括以下幾點(diǎn)：1被拆遷人對拆遷工作的主觀認(rèn)識。被拆遷人對拆遷工作的認(rèn)識包括兩個(gè)方面，即被拆遷人對拆遷工作的認(rèn)識和認(rèn)同。從拆遷工作的實(shí)際情況下看，在一般情況下，對于公益事業(yè)建設(shè)拆遷以及政府進(jìn)行危舊房改造工作，被拆遷人的認(rèn)知和認(rèn)同程度相對要高一些。相反，對拆遷人進(jìn)行一些高檔房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)的拆遷工作，被拆遷人的認(rèn)知和認(rèn)同程度相對要低，在一定情況下，部分被拆遷人還帶有抵觸情緒。2被拆遷人的法律意識水平。我們知道，拆遷工作是一項(xiàng)涉及面廣、涉及政策和法律比較復(fù)雜的建設(shè)工作，因此被拆遷人對拆遷法律規(guī)范的認(rèn)識水平即政策法律意識水平也是影響拆遷工作的一個(gè)重要方面。從實(shí)踐來看，被拆遷人正確的認(rèn)識和理解拆遷法律規(guī)范，其對拆遷工作的認(rèn)同感就強(qiáng)，依法進(jìn)行的拆遷工作就能夠得到被拆遷人的有效配合，相反，被拆遷人的法律意識水平較低，又對拆遷工作存在不正確 的認(rèn)識的話，其對拆遷工作的認(rèn)同感就比較弱，而且還會(huì)存在一些抵觸情緒。3被拆遷人對自己所有的財(cái)產(chǎn)的期望值。拆除被拆遷人所有的房屋及其附屬物，就必須對拆遷人給予補(bǔ)償。在拆遷實(shí)踐中，被拆遷人對其所有的房屋及其附屬物作為財(cái)產(chǎn)的期望值也是拆遷工作中要考慮的被拆遷人的主觀認(rèn)識的一個(gè)方面。從拆遷實(shí)踐中來看，被拆除房屋的所有權(quán)人對拆遷補(bǔ)償?shù)钠谕翟礁?，拆遷工作的難度就越大，相反，則要容易的多。4被拆遷人對安置和補(bǔ)償?shù)挠梅康牡攸c(diǎn)和建筑結(jié)構(gòu)以及建筑格局的認(rèn)識。從拆遷實(shí)踐中來看，回遷安置和補(bǔ)償要比外遷安置和補(bǔ)償使被拆遷人更容易接受和認(rèn)同，因此如果產(chǎn)拆遷人安置和補(bǔ)償用房安排在拆遷范圍之外，就應(yīng)當(dāng)在拆遷調(diào)查階段作好被拆遷人的工作。

    拆遷申請人對于被拆遷人合法合理的要求，應(yīng)當(dāng)盡量予以不考慮并在擬定的拆遷方案中予以體現(xiàn)，對于被拆遷人的不合法不合理的主觀愿望，要在拆遷前想方設(shè)法作好引導(dǎo)工作，并在制定拆遷方案時(shí)予以考慮，準(zhǔn)備作好宣傳和解釋工作，必要時(shí)，在拆遷方案中擬定強(qiáng)制拆遷方案。這里所謂的被拆遷人的合法的愿望是指合乎拆遷法律規(guī)范及符合我國其他有關(guān)的建設(shè)法律規(guī)范規(guī)定的要求。

    （2）拆遷申請人對于拆遷工作的主觀狀況是指拆遷申請人擬對被拆遷人安置及補(bǔ)償所用房屋地點(diǎn)、面積、建筑結(jié)構(gòu)等安置和補(bǔ)償用房的選擇、安置和補(bǔ)償?shù)姆绞竭x擇，拆遷期限及拆遷方式的選擇等拆遷工作的主觀愿望。通過與被拆遷人對于拆遷工作的主觀愿望進(jìn)行對比，查明雙方的主觀認(rèn)識有何區(qū)別，區(qū)別在于何處，能否經(jīng)過協(xié)商消除雙方的分歧。

    拆遷申請人在制定拆遷方案時(shí)，其主觀愿望必須符合法拆遷律規(guī)范即有關(guān)的建設(shè)法律規(guī)范的規(guī)定，否則其所制定的拆遷方案在報(bào)請房屋拆遷管理部門審查審批時(shí)，房屋拆遷管理部門將依法不批準(zhǔn)其所擬定的與拆遷法律規(guī)范規(guī)定大相徑庭的拆遷方案，另外即使拆遷管理部門批準(zhǔn)了拆遷，被拆遷人將因拆遷人侵犯其合法權(quán)益而申訴和提起訴訟等，造成拆遷工作的被動(dòng)。

    2．制定拆遷方案的客觀狀況

    制定拆遷方案的客觀因素是指拆遷申請人依據(jù)被拆遷人的實(shí)際情況和被拆除的房屋及其附屬物的狀況擬定拆遷方案。這些客觀因素包括：被拆除的房屋及其附屬物的基本概況、被拆遷人對于被拆除房屋的及其附屬物的使用狀況、住宅房屋的使用人、被拆遷人的基本概況、安置和補(bǔ)償用房的基本概況、貨幣補(bǔ)償金額的準(zhǔn)備等。

    （1）被拆除的房屋及其附屬物的概況。所謂被拆除房屋及其附屬物的基本概況是指拆遷申請人擬拆除的房屋及其附屬物的客觀屬性，包括房屋及其附屬物的建筑面積、使用面積、居住面積等，房屋及其附屬物的建筑結(jié)構(gòu)及其歷史，是合法建筑還是違章建筑，是住宅用房還是其他非住宅用房，是否屬于公益事業(yè)用房，是否有要拆除的宗教用房、是否是有關(guān)的文物、是否涉及軍事用房、該擬被拆除的房屋及其附屬物的市場價(jià)格及重置成新價(jià)格等等。

    （2）被拆遷人對于被拆除的房屋及其附屬物的使用情況。被拆遷人對于被拆除的房屋及其附屬物的使用情況包括被拆除的房屋及其附屬物的居住狀況、商業(yè)用房的使用狀況、有關(guān)的其他用房的使用狀況等。從我國拆遷法律規(guī)范的規(guī)定來看，拆除住宅用房就可以用住宅用房來安置、拆除公益事業(yè)用房就可以由有關(guān)的人民政府統(tǒng)一遷建，也可以由拆遷人予以新建或者作價(jià)補(bǔ)償，拆除非住宅房屋應(yīng)當(dāng)按照建筑面積予以安置或者補(bǔ)償。

    （3）住宅房屋及其附屬物的使用權(quán)人及所有權(quán)人的概況。拆遷法律規(guī)范規(guī)定對被拆除房屋及其附屬物的所有權(quán)人給予拆遷補(bǔ)償，對房屋及其附屬物的承租人給予安置，因此 ，確定被拆除房屋及其附屬物的所有權(quán)人的基本概況包括姓名、住所地及其共居親屬等情況，和房屋及其附屬物的使用權(quán)人及其共居親屬的基本概況，對于進(jìn)行拆遷補(bǔ)償和拆遷安置是非常有必要的。

    （4）安置和補(bǔ)償用房的基本概況。在拆遷方案中必須考慮拆遷申請人所提供的拆遷安置和補(bǔ)償用房情況，這些情況包括安置和補(bǔ)償用房的建筑結(jié)構(gòu)、居住面積、使用面積、建筑面積、房屋的座落位置和其他一些情況，這些情況是拆遷人給予被拆遷人安置和補(bǔ)償?shù)幕臼聦?shí)依據(jù)，在制定拆遷方案時(shí)必須考慮。

    （5）其他與拆遷有關(guān)的情況。

    拆遷申請人必須對于上述的客觀狀況在拆遷范圍確定后予以調(diào)查核實(shí)，逐項(xiàng)核對清楚，這些工作可以在進(jìn)行拆遷調(diào)查的時(shí)候進(jìn)行，也可以在征地的時(shí)候進(jìn)行。

    拆遷申請人對于拆遷范圍內(nèi)的上述的客觀狀況調(diào)查了解不夠，其制定出來的拆遷方案即使得到拆遷行政管理部門批準(zhǔn)，在拆遷實(shí)踐中也會(huì)暴露出不足的地方 ，必要時(shí)，就得修訂拆遷方案，造成不必要的麻煩，在一些時(shí)候還會(huì)造成拆遷工作的被動(dòng)。

    此外，拆遷申請人在制定拆遷方案時(shí)，如果拆遷范圍內(nèi)有的房屋及其附屬物的拆遷需要經(jīng)過法律法規(guī)規(guī)定的有關(guān)主管部門批準(zhǔn)才能拆遷時(shí)，拆遷申請人必須首先申請有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。對于拆遷申請人沒有申請有關(guān)主管部門批準(zhǔn)而直接向房屋拆遷管理部門申請拆遷許可的，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令拆遷申請人申請有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。例如拆遷范圍內(nèi)測量標(biāo)志的拆除等。

（二）制定拆遷方案的法律依據(jù)

    拆遷是關(guān)系到廣大被拆遷人的居住及其他單位和個(gè)人的房屋的使用問題，是關(guān)系到廣大被拆遷人的安居問題，所以，國家才從立法上訂立了拆遷法律規(guī)范予以調(diào)整拆遷人與被拆遷人的關(guān)系，并要求拆遷行政管理部門嚴(yán)格管理拆遷工作，還要求地方人民政府加強(qiáng)對于拆遷工作的領(lǐng)導(dǎo)，因此嚴(yán)格依法制定拆遷方案是法律對于拆遷工作的基本要求。

    拆遷申請人必須依據(jù)拆遷法律規(guī)范的規(guī)定制定拆遷方案。制定拆遷方案的法律依據(jù)包括：有關(guān)的法律依據(jù)和法規(guī)、拆遷行政法規(guī)、拆遷行政規(guī)章、拆遷地方性法規(guī)和地方性規(guī)章、拆遷行政管理部門對有關(guān)法規(guī)和規(guī)章的解釋[1]等。

    1．與城市房屋拆遷有關(guān)的法律

    在我國，法律是由全國人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定和通過的行為規(guī)范。與房屋拆遷有關(guān)的法律包括調(diào)整平等主體之間的權(quán)利和義務(wù)的民事法律如《中華人民共和國民法通則》等，還有調(diào)整拆遷當(dāng)事人因拆遷訴訟、復(fù)議或者仲裁而制定《民事訴訟法》和《行政訴訟法》、《仲裁法》等，還有與房地產(chǎn)有關(guān)的立法如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市規(guī)劃法》等，有的對于特定的房屋及其附屬物的拆遷作了規(guī)定如《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定對于在城市建設(shè)中涉及到拆遷文物的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)文物主管部門批準(zhǔn)后進(jìn)行，再如《中華人民共和國測繪法》對于拆除測量標(biāo)志作了規(guī)定，這些法律有的規(guī)定了拆遷的問題，有的雖然沒有直接規(guī)定有關(guān)的拆遷問題，但是涉及到了拆遷中的其他問題，如在拆遷中房屋產(chǎn)權(quán)事宜。

    2．拆遷行政法規(guī)及其拆遷有關(guān)的拆遷行政法規(guī)

    拆遷行政法規(guī)是由國務(wù)院于1991年3月22日頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，該條例于2001年11月1日被國務(wù)院修訂。對于拆遷的有關(guān)事宜作了比較詳細(xì)的規(guī)定，是我國城市房屋拆遷的專門法規(guī)。此外有的行政法規(guī)涉及到了房屋拆遷事宜，如《城市私有房屋管理?xiàng)l例》、《城市公有房屋管理規(guī)定》等，有的涉及到被拆除的房屋的價(jià)格確定，如《城市房地產(chǎn)市場估價(jià)管理暫行辦法》等，有的涉及到特寫房屋的拆遷事宜，如《中華人民共和國文物保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》中關(guān)于文物拆遷的規(guī)定。這些行政法規(guī)是拆遷人編制拆遷方案的依據(jù)。

    3．拆遷部門行政規(guī)章

    拆遷部門行政規(guī)章是國家建設(shè)部及其他部委發(fā)布實(shí)施的規(guī)范性文件，如建設(shè)部《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》等。拆遷行政規(guī)章在一定程度上是對于拆遷行政法規(guī)和有關(guān)的規(guī)定的補(bǔ)充或者詳細(xì)的規(guī)定，是拆遷人制定拆遷方案的依據(jù)。

    4．拆遷地方性法規(guī)和地方性規(guī)章

    《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市地方人民政府可以依據(jù)該條例和本地區(qū)的實(shí)際情況制定實(shí)施細(xì)則，此外，省、自治區(qū)、直轄市及有立法權(quán)的地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)和規(guī)章制定地方性法規(guī)。目前，許多省、自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)都制定了有關(guān)本行政區(qū)域內(nèi)進(jìn)行城市房屋拆遷的地方性法規(guī)，直轄市人民政府制定了拆遷條例的實(shí)施細(xì)則，這法規(guī)和規(guī)章也是拆遷人制定拆遷方案的依據(jù)。

    5．有關(guān)的行政機(jī)關(guān)對于拆遷法律規(guī)范的解釋

（三）拆遷方案的內(nèi)容

    根據(jù)我國拆遷法律規(guī)范的規(guī)定，依據(jù)法律和事實(shí)制定的拆遷方案的基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：對于被拆遷人進(jìn)行安置的方案即對于應(yīng)當(dāng)安置的被拆遷人安置用房的面積、地點(diǎn)、建筑結(jié)構(gòu)等具體；對于被拆除房屋及其附屬物的所有權(quán)人的補(bǔ)償方案即采取何種方式對于被拆遷人進(jìn)行償、補(bǔ)償金額的確定等拆遷內(nèi)容；對于需要周轉(zhuǎn)過渡的被拆遷人安排的周轉(zhuǎn)房的地點(diǎn)及面積、過渡期限等。