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工程轉(zhuǎn)、分包行為的法律責(zé)任

正當?shù)?ldquo;分包”是對建設(shè)工程合同內(nèi)容進行部分的合法讓渡的一種法律行為，其法律效力及履行力受法律保護；而“轉(zhuǎn)包”是原承包人對全部工程建設(shè)內(nèi)容進行整體“再發(fā)包”的行為，這是建筑法和合同法所明確禁止的一種民事行為。濟南律師服務(wù)網(wǎng)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對工程分包、轉(zhuǎn)包等問題作出更加具有可操作性的規(guī)定。其中主要涉及發(fā)包方、承包方的分別解除權(quán)；非法轉(zhuǎn)包、分包行為的效力及法律后果和確立了對“實際施工人”的保護規(guī)則等三個方面的制度性規(guī)定。

諸如，發(fā)包人有權(quán)行使解除權(quán)的情形即包括：當承包方對已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)的，或承包方擅自將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的兩類情形。

對于承包方非法轉(zhuǎn)包的，法律一律給以否定性評價，沒有回旋的余地。司法實踐中，有的轉(zhuǎn)包方及次承包方以合同法第七十九條關(guān)于“合同轉(zhuǎn)讓”的制度來對此進行抗辯，但實際上這種理由不能成立。因為雖然合同法授權(quán)債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但其除外條款中即包括“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的情形。“轉(zhuǎn)包”正是建筑法所明確禁止的行為，即“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。

司法裁判對“分包”行為的法律效力設(shè)定了附條件的認可制度。認定一項合法分包行為的條件包括：總承包單位只能進行“部分”而不是整體工程的“分包”，否則即構(gòu)成了非法轉(zhuǎn)包；工程分包單位必須具有相應(yīng)資質(zhì)條件，否則分包合同法定無效；對除總承包合同中約定的有權(quán)分包部分之外的工程建設(shè)內(nèi)容要進行分包的，必須獲得建設(shè)單位的認可，否則建設(shè)單位有權(quán)行使撤銷權(quán)；總承包單位必須以自有技術(shù)力量或施工建筑能力完成對工程主體結(jié)構(gòu)的施工，否則亦有可能被認定為變相轉(zhuǎn)包行為。

建筑法規(guī)對建設(shè)成果設(shè)立了相應(yīng)的責(zé)任保障制度，即總承包單對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位對總承包單位負責(zé)；總承包單位和分包單位就分包部分的工程對建設(shè)單位承擔連帶責(zé)任。

《解釋》對非法分包及轉(zhuǎn)包行為設(shè)定了嚴厲的責(zé)任追究制度，即承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的，該類行為應(yīng)當被司法判決確認為無效。更為嚴厲的是，法院有權(quán)根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

應(yīng)當注意的是，上述“收繳”對象指的是發(fā)包方所收取的工程分包款或轉(zhuǎn)包所得，不是指“實際施工人”所應(yīng)得的工程款。實際施工人雖然也是該類無效合同的一方當事人，但對其合理利益關(guān)切不能與玩“空手道”的分包方或轉(zhuǎn)包方相提并論，顯然不能對其實施諸如工程款的“收繳”等民事制裁措施。