建筑施工企業(yè)如何控制內部承包的法律風險
時間:2012-03-11 22:08:28 來源: 作者:
建筑施工企業(yè)如何控制內部承包的法律風險 山東建筑業(yè)在我國建筑市場上一直是一枝獨秀、繁榮興旺,這其中,一種以“項目經理承包制”為主要形態(tài)的管理模式起到了推波助瀾的積極作用。憑借這一靈活的模式,廣大民營施工企業(yè)取得了超常規(guī)的發(fā)展,在施工質量、技術和經營業(yè)績等方面取得了累累碩果。但是,近年來,這一模式也出現了越來越多的弊端,最為引人注目的是出現了一些不良項目經理利用法律和制度的漏洞,采取工程款體外流轉、攜款潛逃、惡意轉嫁債務等不正當的手段,造成了極為嚴重的后果,輕則導致工程癱瘓、留下一屁股爛賬,重則會讓施工企業(yè)幾十年的積累毀于一旦。 企業(yè)內部承包是指企業(yè)作為發(fā)包方與其內部的生產職能部門、分支機構或職工之間為實現一定的經濟目的,就特定業(yè)務及相關經營管理達成的權利和義務關系,這是一種企業(yè)的內部經營方式和激勵機制。施工企業(yè)取得工程承建權后,與其內部的注冊項目經理簽訂承包合同,約定由該項目經理負責組建工程管理班子(項目經理部),自負盈虧,這就是通常所說的項目經理內部承包。從這個概念入手,我們認為,要防范和控制項目經理內部承包的法律風險,唯有先理順施工企業(yè)與項目經理的關系,才能對癥下藥。項目經理是施工企業(yè)內部重要的人力資源,而對工程獨立承擔承包職責的項目經理更是最重要的核心資源,因此,施工企業(yè)首先要從源頭上加強對項目經理(承包人)的引進和選擇,從人品、信譽、經濟實力、施工能力和經營能力等方面進行嚴格的審查;其二,加強承接業(yè)務源頭的控制,所承建的工程必須具有一定的合理利潤空間,在當前最低價中標方式盛行的形勢下,商務標切忌漏項,否則,若承包工程的中標價過低,再好的項目經理,在虧損虧到他承受不起的時候,好人也會變壞人;其三,內部承包(即合同的履行)過程中切忌粗放型管理,必須對承包工程在質量、進度、安全、財務等方面加強監(jiān)督和檢查,“承包”不等于“不管”,從法律角度來講,應當從加強施工企業(yè)的內控機制入手,其核心思想就是要加強對項目經理的授權管理。下面就按這一思路逐一展開分析: 一、完善與建設單位簽訂的施工合同 (一)完善建設單位與施工單位的工程款支付流程。濟南律師服務網 實踐中,工程款的收取是最容易出紕漏的一個環(huán)節(jié),最常見的有兩種情況: 一是建設單位繞開施工企業(yè),直接將工程款支付給項目經理。譬如:李某系施工企業(yè)下屬的項目經理,代表該施工企業(yè)承建某商場裝修工程,由于李某在施工過程中與業(yè)主方代表結成了深厚的感情,業(yè)主方直接將400萬元工程款支付到李某個人卡上,一分錢都沒有進入該施工企業(yè)的賬戶。李某收款后,僅支付了50萬元的材料款和民工工資,即停止付款。完工后,十多家材料商和包工隊向李某追索欠款無果,便在該施工企業(yè)封門討債,每次一坐就是半個月。施工企業(yè)無奈之下,最終根據法院判決或和解協(xié)議,被迫為李某支付了300多萬元的民工工資、材料款。找到李某時,他已與妻子離婚,房子、錢款一無所有。 二是項目經理繞開施工企業(yè),拿到支票直接把工程款劃入其他帳戶。譬如:某施工企業(yè)委派陳某承建某住宅小區(qū)工程,房產公司此前的2000萬元工程款都是用支票付給該施工企業(yè),支票存根聯(lián)由陳某簽字。工程完工時,陳某對房產公司說,尾款500萬元不要寫收款抬頭,便于他直接背書支付給材料商。房產公司與陳某已經相當熟悉,而且此前的支票也都是此人簽收,于是出具了未填寫抬頭的支票。陳某拿到此空白抬頭的支票,將支票直接在自己的公司進帳。進賬后,陳某并沒有支付材料款,材料商起訴該施工企業(yè),法院判決該施工企業(yè)承擔付款責任,且已執(zhí)行;該施工企業(yè)去找房產公司,房產公司稱已經付款,支票簽收人是同一人,法院也認為項目經理陳某的收款是授權行為,款項流失是該施工企業(yè)內部管理的問題;該施工企業(yè)回頭來起訴陳某的公司,而此時陳某的公司已經關門,陳某找不到影子了。 可見,一旦失去對工程款的監(jiān)管,施工企業(yè)承擔的風險急劇增加。為避免工程款的流失,最有效的措施是在與建設單位簽訂的施工合同中明確約定: 本項目的所有工程款(包括但不限于變更聯(lián)系單、補充協(xié)議約定款項、索賠款等)由發(fā)包方直接支付于承包方公司賬戶,承包方賬號列于本合同簽章欄;如發(fā)包方以支票形式付款,收款人一欄須填明承包方公司全稱。發(fā)包方不按該約定方式支付,視為發(fā)包方未履行付款義務。 這樣的條款合理合法,一般不會被認定為無效,而且也會引起建設單位財務人員的足夠重視。在操作上則應該派遣施工企業(yè)財務人員而不是項目經理前去建設單位領款,避免工程款流失或被管理人員、掛靠人員挪用。 (二)明確對項目經理的授權制約,特別是對項目經理放棄權利進行限制。 實踐中,項目經理為了撈取合同以外的利益,與建設單位惡意串通,放棄權利損害施工企業(yè)的利益,以換取額外的不當利益。譬如:王某系某建筑公司的項目經理,為了早日從建設單位結算工程款,王某擅自以建筑公司的名義向建設單位出具承諾將工程保修期延長2年,并放棄了本應當取得的約150萬元工程聯(lián)系單。作為補償,建設單位私下給予項目經理個人80萬元,但建筑公司的損失已經不可挽回。為避免類似情況的發(fā)生,可以在與建設單位簽訂的施工合同中設計以下條款: 在合同履行過程中,建設單位、施工企業(yè)之間簽訂的書面文件(包括但不限于補充協(xié)議、會議紀要、承諾書、備忘錄、結賬單等)中的,所有涉及施工企業(yè)義務、責任增加的條款,如縮短工期、低價結算、放棄施工企業(yè)權利等內容,都必須由施工企業(yè)蓋公章(該公章必須與備案合同中的施工企業(yè)公章一致)確認,項目經理和其他任何個人單獨簽字或蓋項目部章的一律無效,對施工企業(yè)不具有約束力。 解除合同、停工、工程結算等重大事項必須經過施工企業(yè)加蓋公章(該公章必須與備案合同中的施工企業(yè)公章一致)確認,僅憑項目經理或施工企業(yè)管理人員簽字的一律無效,但施工企業(yè)事后追認的除外。 二、完善與項目經理簽訂的內部承包合同 (一)明確項目經理結算工程款的前置條件。 我們常見的內部承包合同往往只約定“工程虧損由項目經理自行承擔,施工企業(yè)不墊資”,但沒有明確“項目經理在建設單位實際撥付工程款到位后才能申請用款”。實踐中,已經發(fā)生了這樣的案例:在建設單位遲延支付工程款或拒不支付工程款的情況下,項目經理依據內部承包合同直接起訴施工企業(yè),要求按施工企業(yè)與建設單位的合同結算口徑扣除管理費后支付工程款,而不管施工企業(yè)是否已經從建設單位處收到了工程款,或者項目經理主張內部承包合同無效,要求按實結算支付工程款。這是典型的項目經理倒打公司官司,應對的措施是在內部承包合同中設計以下條款: A、項目經理應代表施工企業(yè)按照“施工企業(yè)與建設單位簽訂的施工合同”約定的時間和要求向建設單位催收、結算(決算)工程款,并且不得代表施工單位放棄權利或損害施工企業(yè)的利益。在項目經理遲延履行與建設單位結算(決算)工程款的情況下,施工單位可以催告項目經理履行義務,在催告后30天內項目經理仍未履行的,施工單位可以另行派人對工程進行結算(決算),并且該結算(決算)結果直接對項目經理具有約束力(即項目經理和施工企業(yè)之間的內部結算也按該造價口徑),項目經理不得因未經其簽字而不予認可。從建設單位處收取的任何款項(包括但不限于工程款)應直接劃入施工企業(yè)賬戶內,項目經理及項目部任何人不向建設單位私下收取任何錢物。 B、在建設單位的工程款到施工企業(yè)賬上后,項目經理參照“施工企業(yè)與建設單位簽訂的施工合同”約定的付款條件,工程形象進度,工程人工、機械、材料的投入情況,并按實收工程款比例申請用款。每次項目經理向施工企業(yè)申請用款前,必須提供真實、足額的材料發(fā)票和人工工資單及前次工資發(fā)放公示材料(人工工資額不得超過總工程款的 ﹪),施工企業(yè)向項目經理支付的款項金額最多至“建設單位付至施工企業(yè)賬戶內的實收工程款扣除施工企業(yè)管理費”后的 ﹪。若建設單位不能按約支付工程款(包括但不限于預付款、進度款、索賠款或結算款等)的,工程資金缺口由項目經理自行解決,也即在建設單位的工程款到位之前,項目經理不得以任何理由向施工企業(yè)要求支付工程款或其他款項(本條款的內容具有獨立的法律效力,即使在本合同無效的情況下,本條款仍然有效)。 C、項目經理和施工企業(yè)之間的最終內部結算必須同時滿足以下3個前提條件: a、工程竣工驗收完畢并交付,且已經符合施工合同和國家規(guī)范的要求; b、建設單位與施工企業(yè)的工程竣工結算完畢; c、建設單位應支付給施工企業(yè)的工程款已全部到位。 (二)明確項目經理的違約責任,避免出現“罰款”等不規(guī)范的字眼。 我們看到很多內部承包合同中約定有項目經理的義務,但并沒有約定項目經理違反合同條款應承擔的違約責任。譬如我們通常約定“承包工程所發(fā)生的人工費、材料款等一切外欠款均由項目經理負責支付”,但實踐中,一旦項目經理拒絕付款時,農民工或材料商就會直接要求施工企業(yè)付款。根據合同相對性原理,項目經理在承包工程上的行為屬于職務行為,其法律后果應當由施工企業(yè)來承擔,因此施工企業(yè)不得已對外付款,在付款后又覺得自己很冤枉,明明已約定由項目經理來支付的款項,最后還是由自己承擔了,往往會決定對項目經理進行罰款處理,或者對墊付的款項計取高額的利息,并擅自在工程款中予以扣除。 實際上“罰款”是行政處罰手段,施工企業(yè)和項目經理之間的內部承包是平等民事主體之間的合同行為,施工企業(yè)對項目經理并無行政處罰權,因此內部承包合同中不宜出現“罰款”的字眼。而未經合同約定的單方面罰款或者在工程價款中進行抵扣的行為,如果項目經理不同意的,更是不具有法律約束力,項目經理完全可以置之不理。為了避免爭議的產生,建議在內部承包合同中設計以下條款: 工程盈虧由項目經理承擔,與工程有關的人工費、材料款、租賃費、設備費等一切費用均由項目經理自行承擔。項目經理必須按約履行項目經理(或項目部)與第三方的合同和協(xié)議,按有關規(guī)定及時支付民工工資和材料款等,違反該條約定給施工企業(yè)造成的全部損失均由項目經理負責賠償: A、若發(fā)生投訴的,施工企業(yè)有權向項目經理收取違約金 元/次。 B、若項目經理沒有按時支付外欠款,導致農民工、材料商、租賃商等直接向施工企業(yè)催討,在發(fā)生群體性圍攻或政府主管部門協(xié)調等危急情況下,施工企業(yè)可以先行墊付相應的款項,對該墊付的款項項目經理必須無條件認可,并視為項目經理向施工企業(yè)的事實借款,借款本金為墊付的款項,借款利息按銀行同期貸款利率的 倍計取,并有權在施工企業(yè)應付項目經理的款項中直接扣除,由此給施工企業(yè)造成的其它損失也全部由項目經理承擔。 C、因項目經理對外欠款的原因發(fā)生訴訟或仲裁案件的,由此產生的律師費、交通費、訴訟費、執(zhí)行款等全部費用均由項目經理無條件承擔。若案件發(fā)生后,項目經理沒有及時去處理的,施工企業(yè)有權派員去處理,處理結果項目經理無條件認可并最終承擔一切后果。并且,若因此導致施工企業(yè)的財產被第三人采取財產保全措施或執(zhí)行措施的,由此造成的損失也全部由項目經理承擔:若因此造成施工企業(yè)的銀行賬戶被凍結的,則施工企業(yè)有權以實際被凍結賬戶的資金金額作為本金,按銀行同期貸款利率的 倍計取利息,并有權在施工企業(yè)應付項目經理的款項中直接扣除;若因此造成施工企業(yè)的銀行賬戶資金或其它財產被執(zhí)行的,則自被執(zhí)行之日起按項目經理向施工企業(yè)的事實借款處理,借款本金為施工企業(yè)因此而遭受的全部損失,借款利息按銀行同期貸款利率的 倍計取,并有權在施工企業(yè)應付項目經理的款項中直接扣除。 (三)明確工程款的性質。 實踐中,項目經理往往把建設單位支付的工程款視為其可以肆意調度的個人財產,更有甚者,將工程款挪用于賭博或吸毒,造成工程資金入不敷出和虧損。實際上,內部承包合同簽訂后,項目經理即成為工程的承包人,但同時,項目經理又是代表施工企業(yè)在履行職責,包括代表施工企業(yè)向建設單位催收工程款,向農民工、材料商支付款項等。因此,項目經理依據內部承包合同的約定程序向施工企業(yè)領取工程款用于支付工程外欠款,也是屬于職務行為。一旦項目經理虛構資金用途,從施工企業(yè)套取工程款后用于個人消費行為的,就有可能構成職務侵占行為。在常規(guī)的內部承包中,施工企業(yè)往往不墊資,但實際上,工程中的人工、材料、機械、設備等要素的投入并非項目經理的個人財產,而是項目經理以施工企業(yè)項目部名義組織來的,是公家的,工程資金也并非全部由項目經理自己解決,而是通過建設單位撥付工程款,材料商、設備商墊資,和農民工提前付出勞力等所完成的。從這個意義上講,建設單位支付的工程款應當屬于施工企業(yè)的公款。經濟責任承包表明的是一種責任的劃分,而不是對公司財產與個人財產的劃分。 避免上述爭議的方法一是完善施工企業(yè)與項目經理的勞動合同關系,規(guī)范合法的用工手續(xù)和社會保險關系,二是在內部承包合同中設計以下條款: 在施工企業(yè)與項目經理(或項目部)就內部承包的結算完畢之前,所有建設單位支付的工程款均屬于施工企業(yè)的公款,工程款的支配權屬于施工企業(yè)。項目經理向施工企業(yè)領取的所有款項,必須保證全部用于工程,不得挪用于任何其它用途(包括不得用于賭博、吸毒、買房、買車或其它個人消費等)。若違反該條規(guī)定,項目經理愿意按職務侵占罪或挪用資金罪定性處理,并自愿向施工企業(yè)支付所涉金額 倍的違約金。 (四)明確承包的最終責任劃分。 內部承包的性質具有雙重性,對外,項目經理系代表施工企業(yè)履行職務行為,其法律后果應當直接由施工企業(yè)來承擔;對內,即項目經理和施工企業(yè)之間,由于承包的性質決定了工程最終的盈利和虧損均由承包人(即項目經理)來承擔,故根據權利與義務的對等性,施工企業(yè)在對外承擔責任后,可以依據內部承包合同向項目經理進行追償。但是,對追償權如何行使,應當在合同中加以明確,建議在內部承包合同中增加以下條款: 因本工程引起的一切糾紛,包括但不限于與該工程相關的一切合同、協(xié)議或其它文件、項目部成員的行為、項目部施工班組和農民工的行為、項目經理委派的其他人的行為等引起的經濟責任和法律責任均由項目經理承擔,若造成施工企業(yè)先承擔的,則施工企業(yè)可以依據內部承包關系向項目經理行使追償權,最終的一切責任均由項目經理個人承擔。 (五)明確中途接管的法律后果。 實踐中,項目經理在工程可能面臨虧損的情況下,會選擇單方面解除內部承包合同,甚至中途攜款潛逃,留下一個爛攤子,由建筑公司最終承擔全部的責任。為避免該風險,可以在內部承包合同中設計以下條款,加以明確: 本內部承包合同簽訂以后,項目經理不得擅自解除合同,出現下列情形之一的,施工企業(yè)有權另行派人接管該工程: a、未經施工企業(yè)同意,項目經理擅自退出工程管理達30天以上; b、未經施工企業(yè)同意,工程停工時間達30天以上;濟南律師服務網 c、建設單位對項目經理的表現表示不滿,書面要求更換項目經理的; d、工程施工現場管理混亂,建設行政主管部門對工程提出通報批評達4次以上的; e、工程發(fā)生嚴重的質量或安全事故,導致工程處于癱瘓狀態(tài)的; 接管以后,內部承包合同關系仍未解除,但是,施工企業(yè)接管后即視為項目經理自行放棄向施工企業(yè)要求任何款項的權利,即:工程盈利,由施工企業(yè)根據接管人的貢獻另行分配;工程虧損,則仍由項目經理承擔。對于接管以后涉及該工程產生的一切糾紛和責任,最終仍由項目經理按照內部承包的職責承擔最終的責任(施工企業(yè)指派的接管人可以對工程的人、財、物、資金等進行合理的調度,并且項目經理無條件認可其行為,項目經理不得以已經退出為由拒絕承擔責任)。 (六)要求項目經理提供合法有效的擔保。 建設工程的造價動輒上億元,內部承包的實質就是要把施工企業(yè)在承包工程上的風險絕大部分都轉嫁到承包人身上。因此,項目經理的實力即合同履行能力很重要,為此,可以要求其提供擔保,既可以是人的擔保,也可以是物的擔保。需要注意的是,擔保條款一定要注明擔保不因主合同(即內部承包合同)的無效而無效,并且房地產抵押一定要辦理抵押登記。 還有一個方案就是履約過程當中設定一部分工程進度款作為擔保款,可以在月進度款中留一部分作為擔??睿疫@個擔??钍沁^程釋放的。譬如基礎階段的工程款留20%作為擔??钤诠荆A工程通過驗收后可以釋放,結構階段也是,以這種方式來控制項目經理的工期和質量,來保證合同的履行。反正最終這個工程款是項目經理的,利息也是項目經理的,但前提是項目經理必須干好工程,這個錢要留在施工企業(yè)的銀行里面,作為合同履行過程中的擔保。 三、加強對項目部的內控管制 實踐中,管理制度混亂、以包代管的施工企業(yè)最容易發(fā)生問題,在實行內部承包的管理過程中,切忌“一腳踢”。不要以為選定了項目經理、簽訂了內部承包合同就萬事大吉,什么事情都可以推給項目經理,這樣往往會導致內部承包失控。根據內部承包合同的職責劃分,項目部主要是以項目經理為主進行組建,項目部的日常運作也是由項目經理直接負責的,但是,施工企業(yè)仍需對項目部在管理、技術等方面進行支撐。 (一)加強對工程質量、安全、進度的監(jiān)督和檢查。 從職能劃分來看,承包工程的人工、材料、機械、設備、資金的日常調度均由項目部具體來運作,工程質量、安全、進度也由項目部具體控制,但作為施工企業(yè)的總部,一定要定期或不定期地派員對項目經理和項目部的工作進行督促和檢查,依據國家規(guī)范、建設行政主管部門的要求、建設單位的要求、合同要求和公司內部制度等進行綜合考核和評價,不能以包代管。對違反規(guī)定或合同約定的行為,及時進行處理。從法律角度來講,要理順項目部的法律地位。 1、對工地人、財、物等要素的審核和分析。 實踐中,項目經理對人工、材料或機械設備的采購和調度往往并非以個人名義進行,而是以施工企業(yè)下屬項目部名義對外進行法律行為。項目部雖然只是施工企業(yè)下屬的一個臨時性機構,并不具備獨立的法律主體地位,也不具有訴訟主體資格,但是,其與承包工程相關的行為后果最終均將由施工企業(yè)來承擔。從這個意義上講,通過內部承包,施工企業(yè)將大宗材料的采購權均授權給了項目經理,自負盈虧,以充分調動其積極性,提高工作效率,杜絕內部腐敗。但是,施工企業(yè)還是有必要對鋼筋和商品混凝土的采購,鋼管和大型機械設備的租賃,農民工工資的發(fā)放等主要事項進行審核或備案,并對照工程預算造價和實際施工進度進行真實性分析。 2、參與并指導工程中間結構驗收和竣工驗收,加強對工程資料的審核工作。 實踐中,很多工程在施工過程中都會存在或多或少的工期延誤現象和常見的質量缺陷問題,這往往容易引發(fā)與建設單位的摩擦,嚴重的還可能引發(fā)建設單位對施工企業(yè)的索賠。因此,施工企業(yè)在平時就要派遣總部的力量對項目部進行支援,指導項目部在中間結構驗收和竣工驗收等關鍵階段的工作,對項目部制作的工程資料進行必要的審核和完善,切實幫助項目部提高管理水平,維護項目部的合法權益,最終也是保護施工企業(yè)自身的利益。 (二)加強印章管理。 印章管理難的問題在很多企業(yè)中都存在,但是在施工企業(yè)中,這個問題尤為突出。從便于管理的角度來講,企業(yè)的印章越少越好,但是對施工企業(yè)來講,如果印章均集中在企業(yè)總部集中保管和使用,在現實中也不具有可操作性。因為施工企業(yè)承建的工程往往遍布企業(yè)本部附近和外地、外省,遠的甚至到了國外,實踐中大家通過共用一本施工資質和屬地化的管理模式,具體通過設立分支機構(分公司或辦事處)來運作,每個分支機構再管轄若干個工程項目部。因此,每設立一個分支機構,就勢必產生一個企業(yè)分支機構的印章,有的還刻有工程項目部印章,在工程投標文件中又只能使用公司總部印章,所以總部印章也有好幾個,這樣就導致施工企業(yè)印章的種類和數量繁多,難以管理。為此,建議: 1、所有印章的刻制均由施工企業(yè)總部統(tǒng)一負責,并在工商行政部門和公安機登記關備案,印章刻制后由分支機構和項目部派專人領取,并簽訂印章使用協(xié)議。 2、完善印章使用制度,嚴格落實“蓋章必須審批備案”的制度,做到有據可查;書面合同一式多頁,要加蓋騎縫章,防止合同內容被換頁;正文末尾與落款蓋章處距離不宜太遠,空白處要注明“此處無正文”或用斜線劃掉,防止合同被篡改或印章被利用。 3、對于工程項目部,原則上不刻制“﹡﹡工程項目部公章”,確有需要,可以刻制“﹡﹡工程項目部技術專用章”,并在印章上注明“本印章僅用于工程內部技術資料,對外簽合同無效”。 4、發(fā)現有偽造(或私刻)印章的情況,應當及時向公安機關報案,立即收回假印章及所有已經使用該假印章的文件資料,并向有關關聯(lián)方書面發(fā)函通知,在全國性報紙上發(fā)布公告聲明作廢。實踐中,發(fā)生有項目部私刻的假印章頻繁地使用在各類合法的工程資料中,若不及時予以查處,施工企業(yè)就會被推定存在過失,會讓善意第三人誤認為該頻繁使用在合法資料上的印章系施工認可的,使假的變成了真的。 (三)加強對項目資金的監(jiān)督和管理。濟南律師服務網 實踐中,項目部實行成本支付獨立核算,但工程款一般均由施工企業(yè)的公司財務部門進行控制,特別注意要完善項目經理在公司內部的領款手續(xù)。 1、實行嚴格的領款程序,在建設單位工程款支付到施工企業(yè)帳戶后,不能在扣除管理費后即將款項全部劃給項目經理。應當結合工程預算造價、施工進度和項目部的成本支出來付款,大額資金的支付必須有真實、合法的使用用途。 2、規(guī)范《用款申請單》的設計,注明“??顚S?span lang="EN-US">”,“申請人”簽字欄必須表明其已領取錢款的清楚意思表示,或者要求項目經理另行出具收條。如果是按項目經理指定匯款到其他單位的,則一定要項目經理提供合同,并由項目經理簽字表明施工企業(yè)是受其委托付款的,款到指定單位即視為項目經理已經領到了錢款。 3、一旦項目部成本賬戶出現赤字,在發(fā)生材料商群體圍攻、農民工工資催討等危急情況下,施工企業(yè)如果不得不墊資的話,應當及時要求項目經理辦理借款手續(xù)。
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